3. ¿El interpretar en sentido objetivo el artículo 621 del CPC determina que se haga responsable al solicitante en el ejercicio regular de un derecho?
Otro de los argumentos que se emplean para justificar una imputación subjetiva, en el ámbito de la responsabilidad civil, tomando como base el artículo 621 del CPC, pasa por construir una argumentación por reducción al absurdo.
De este modo, se afirma que si solo bastase la desestimación de la demanda en el proceso de fondo para hacer responsable al solicitante de la medida cautelar, ello implicaría responsabilizar al solicitante de la medida cautelar por el ejercicio regular de un derecho.
Frente al argumento, antes descrito, que claramente constituye un argumento de reducción al absurdo o apagógico, se han expuesto dos fundamentadas críticas que merecen ser brevemente comentadas.
3.1. Irresponsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, ¿una tesis inatacable? Crítica.
En el análisis del argumento expuesto [1] en el apartado anterior, se ha afirmado que “En el caso concreto, la T3 (léase: no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, de conformidad con el artículo 1971 del Código Civil) es inatacable” [2].
De este modo, pareciera que se ha reconocido como “aceptada” o “incontrovertible” la tesis según la cual no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, con lo cual esta parte de la línea argumentativa, que apuesta por la responsabilidad subjetiva del solicitante de la medida cautelar, es considerada como válida.
Particularmente, discrepamos de tal reconocimiento.
Y es que, el suponer que la tesis según la cual “no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho” podría tener algún tipo de sustento si se ha tomado como única pauta interpretativa la literalidad del artículo 1971 inciso 1 del Código Civil.
Sin embargo, si se realiza una interpretación histórica, funcional, dogmática y comparatista se podrá apreciar que la tesis bajo comentario dista mucho de ser “inatacable”.
Así, si se toman en cuenta una serie de consideraciones [ 3], tales como, que (i) la “antijuridicidad” o “ilicitud” no son categorías ni lógicas ni normativas presentes en nuestro Código Civil [4], o que (ii) el artículo 1971º inciso 1 del Código Civil en realidad regula la hipótesis del “ejercicio abusivo del derecho” como acto generador de responsabilidad y no de irresponsabilidad en el ejercicio de un derecho [5], o que (iii) es necesario realizar una ponderación de intereses dentro del ámbito dual del “juicio de resarcibilidad” que permite reconocer la tutela resarcitoria sea que estemos frente actos lícitos o ilícitos [6]; entonces, se podrá admitir que en nuestro ordenamiento jurídico es posible responsabilizar civilmente a una persona a pesar de que haya ejercicio regularmente un derecho.
Quizá la difundida aceptación que tiene la posición según la cual la “ilicitud” es un elemento que condiciona el “juicio de responsabilidad” en nuestro ordenamiento es la que haya llevado a considerar como “inatacable” la afirmación de que “no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho”, precisamente porque si la ilicitud tuviera que estar presente para imputar responsabilidad, queda claro que en el ejercicio regular de un derecho no hay ilicitud, y por ello se estaría exento de ser imputado con una obligación resarcitoria.
Frente a ello es necesario precisar que el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico la “ilicitud” no condicione el análisis de un caso de responsabilidad civil, permite reconocer que un daño derivado de un acto lícito puede ser susceptible de tutela resarcitoria.
A mayor abundamiento, cabe indicar que inclusive en aquellos ordenamientos que efectivamente anclan la procedencia de la tutela resarcitoria a la presencia de la ilicitud, amparados en su dato normativo, se ha construido, por una necesidad lógica, la categoría de los “actos lícitos dañosos” [7].
Si bien entre nosotros no es necesario realizar una construcción teórica especial sobre la categoría de los “actos lícitos dañosos”, ya que la resarcibilidad de los daños causalmente derivados de “actos lícitos” es una consecuencia natural del ámbito dual de “juicio de resarcibilidad” presente en nuestro ordenamiento, consideramos que es propicio conocer de la existencia de dicha categoría, a fin de no importar discusiones innecesarias tomando en cuenta nuestro dato normativo.
De este modo se podrá evitar el calificar como “incontrovertible” afirmaciones que no lo son.
En conclusión, si se quería cuestionar la línea argumentativa que sostiene que el artículo 621 del CPC recoge un criterio de imputación subjetivo, hubiese bastado con sostener que la supuesta tesis incontrovertible, de la irresponsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, no lo es por las razones apenas reseñadas.
Nótese que la consecuencia de nuestra posición será la de admitir que no es falsa, por sí misma, la tesis según la cual el solicitante de una medida cautelar pueda responder en ciertas hipótesis de forma objetiva (sin necesidad de recurrir a la culpa o al dolo como criterio de imputación).
Ello es perfectamente coherente con nuestra posición inicial de no encapsular o segmentar un área determinada de estudio de manera previa a un criterio de imputación, sino de reconocer un supuesto de responsabilidad subjetiva u objetiva, en cada caso concreto según sus peculiaridades.
3.2. La medida cautelar se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide, ¿el contenido del derecho a la tutela cautelar otorga una exoneración al demandante frente a los daños causados por la ejecución de la medida cautelar otorgada a su favor? Crítica.
Entre nosotros, a diferencia de lo que se ha expuesto en el apartado anterior, la principal crítica dirigida al argumento que sostiene que la responsabilidad subjetiva resulta necesaria a fin de evitar responsabilizar a un sujeto por el ejercicio regular de un derecho, no ha radicado en debatir la supuesta inatacabilidad de la tesis según la cual no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, sino en el cuestionamiento de las consecuencias que de dicha tesis se pretenden derivar.
Así, luego de cuestionarse: “¿Es correcto sostener que la T2 (responsabilizar al solicitante de la medida cautelar por el solo hecho que se declare infundada la demanda en el proceso de fondo – criterio de imputación objetivo) implicaría condenar al demandante al pago de una indemnización, pese a que actuó en ejercicio regular de su derecho a la tutela cautelar?” [8].
Se ha terminado afirmando, en función del contenido del derecho a la tutela cautelar, que ello no sería así, ya que: “(…) se reconoce el derecho del demandante de solicitar una medida cautelar en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin embargo, es él quien debe asumir el riesgo por los daños que pueda causar su cautelar” [9].
Nuevamente, tenemos algunos reparos contra tal línea argumentativa.
En primer lugar, notamos una contradicción en el hecho de considerar: (i) “inatacable” la posición según la cual “no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho”, y al mismo tiempo cuestionarse: (ii) si el contenido del derecho a la tutela cautelar “¿Comprende solo solicitar y obtener una medida cautelar en caso se cumplan con los presupuestos legales, o también otorga una exoneración al demandante frente a la responsabilidad por los daños causados por la ejecución de la medida cautelar otorgada a su favor?” [10].
Y es que cuestionarse respecto a si el contenido de un derecho subjetivo cuenta o no con una exoneración de responsabilidad frente a los daños cuyo ejercicio pueda ocasionar, solo se justificaría si se parte de la premisa de concebir la existencia de ciertos derechos subjetivos que no cuenten con tal exoneración. Lo contrario, haría que la pregunta fuese innecesaria.
Como se puede apreciar, la contradicción radica en considerar; por un lado, que puedan existir ciertos derechos que no cuenten dentro de su contenido con una exoneración de responsabilidad y al mismo tiempo indicar; por otro lado, que es “incontrovertible” la posición según la cual no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho.
Adviértase, justamente, que la primera afirmación, si bien implícita, nos llevara a concluir que puede haber responsabilidad civil cuando se han ocasionado daños derivados del ejercicio de aquellos derechos que no cuenten dentro de su estructura con una exoneración de responsabilidad. Esto resulta abiertamente contradictorio con la tesis de la inatacabilidad del artículo 1971 inciso 1 (no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho).
En segundo lugar, pasando por alto la contradicción antes descrita, el sostener como premisa de razonamiento para justificar un escenario de responsabilidad objetiva que “la medida cautelar se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide” [11] implica una manifiesta “petición de principio”.
Sobre el particular, un primer cuestionamiento, no decisivo por cierto, consiste en advertir que la afirmación según la cual “la medida cautelar se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide”, por lo menos en el estado actual de nuestra normativa, no tiene reconocimiento expreso en el Código Procesal Civil vigente, a diferencia de lo que sucedía en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 [12].
Y si bien esto podría parecer un argumento meramente legalista, no se puede negar que si de lo que se trata de reconocer es la existencia de un criterio de imputación objetivo de carácter general para responsabilizar al solicitante de una medida cautelar que no tome en consideración las circunstancias del caso concreto, ello debería contar con un reconocimiento expreso a nivel normativo.
Ahora bien, siempre desde la premisa que asume que “la medida cautelar se otorga por cuenta y riesgo del solicitante”, como segundo cuestionamiento debemos indicar que aquella afirmación según la cual, como parte del contenido del derecho a la tutela cautelar se encuentra una exoneración de responsabilidad por los daños causados, es discutible.
Si bien esta no es la sede, por razones de espacio y oportunidad, para hacer un desarrollo exhaustivo respecto del contenido del derecho a la tutela cautelar, solo nos limitamos a dejar constancia de nuestras reservas respecto de considerar, como parte del contenido del derecho a la tutela cautelar, a una “exoneración de responsabilidad”.
Esto último, en vista de que partimos de la premisa, con cargo a posterior justificación, que el contenido de este derecho comprendería los poderes de solicitud, concesión y actuación de la resolución cautelar; limitados, intrínsecamente, por las instrumentalidad y provisionalidad; y, extrínsecamente, por su relación con otros derechos subjetivos.
Pero, según nuestro punto de vista, en ningún caso podría contener de forma típica una “exoneración de responsabilidad”, ya que ello sería concebir al derecho a la tutela cautelar como un derecho irrestricto que primaría frente a los demás en todos los casos de colisión y generación de daños, lo cual no se condice con nuestra perspectiva de entender a los derechos subjetivos como relativos.
En consecuencia, más allá de las contradicciones en las que nos parece incurre la posición que se comenta, el sostener que la “medida cautelar se otorga por cuenta y riesgo del solicitante” no basta para sustentar una tesis que propugne, en términos generales y abstractos, la responsabilidad objetiva del solicitante de la medida cautelar.
Y si a lo anterior se añade que el recurso a la “exoneración de responsabilidad” dentro del contenido del derecho fundamental a la tutela cautelar contradice el discurso de la “relatividad” de los derechos subjetivos, pues la tesis bajo análisis se hace más difícil de ser compartida.
4. El demandante que pierde en el proceso de fondo debe pagar las costas del proceso y la multa respectiva, entonces ¿el demandante, con mayor razón, debe asumir el costo de los daños ocasionados? Crítica.
Aún como parte de la crítica a la tesis según la cual, admitir una responsabilidad objetiva en el solicitante de la medida cautelar implicaría que se responsabilice a un sujeto por el ejercicio regular de un derecho, se ha sostenido un argumento adicional.
Con miras a mostrar lo absurdo de la posición que considera de aplicación un “criterio de imputación subjetivo” en el caso de responsabilidad por la actuación de resoluciones cautelares, se ha indicado que, “Si el demandante debe cancelar las costas y los costos del proceso cautelar e incluso debe pagar la multa que le imponga el Juez, con mayor razón debe asumir el costo de los daños y perjuicios causados por su medida cautelar” [13].
En esta ocasión nos encontramos con una línea argumentativa que cuenta con autonomía propia para justificar la responsabilidad civil objetiva del solicitante de una medida cautelar; y que constituiría un típico argumento “a fortiori”.
Por nuestra parte, este argumento que es muy sugestivo, tampoco puede ser compartido en la medida que no se aprecia esa “mayor razón” que justificaría que la imposición de la obligación resarcitoria en el solicitante de la medida cautelar se realice de manera objetiva.
De hecho, solo se podría comprender esa “mayor razón” si no se tomara en consideración que las “costas procesales”, la “multa procesal” y la “indemnización” responden a lógicas y sustentos totalmente diferentes (la costas procesales tienen una función restitutoria-sancionatoria; la multa procesal tiene una función eminentemente punitiva; y la indemnización tiene una función reparatoria-preventiva).
Y como no pueden obviarse tales consideraciones, ya que ello significaría pasar por alto la finalidad de las instituciones puestas en juego, resulta cuestionable la argumentación indicada.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que con el argumento a fortiori lo que se busca es extender “una norma de ley de un caso expresado en su letra a otro no expresado en el que se da la misma razón fundamental, pero en mayor grado de eficacia” [14], entonces se podrá comprender que si no existe dicha “misma razón fundamental”, luego no resultará válida esta forma de argumentación.
En consecuencia, lejos de suponer que se ha incurrido en una superposición entre las distintas manifestaciones de tutela jurídica, el argumento a fortiori no puede ser empleado en este caso ya que se pasaría por alto el fundamento (ratio) de la tutela resarcitoria, lo cual determinaría que se haga primar la “semejanza” y no la “razón” de la norma, en contra de lo que busca un argumento a fortiori.
Así por ejemplo, en ningún caso, por más costas o multas procesales impuestas al solicitante de la medida cautelar, se le podrá imponer el pago de un resarcimiento si es que no ha mediado un daño resarcible.
El solo hecho que la obligación resarcitoria dependa de un elemento externo a la composición de las costas y multas procesales revela como insuficiente el recurso a un argumento “a fortiori” en los términos antes expuestos.
5. No parece coherente que quien gane el proceso, pierda con los daños causados por la medida cautelar ¿El que gana, pierde? Crítica.
Finalmente, en la posición que hemos venido comentando trasciende un idea central: no puede resultar concebible que el demandado que ganó el proceso de fondo (al haberse desestimado la demanda) termine asumiendo los daños sufridos como consecuencia de la medida cautelar. Ello no sería “coherente y, mucho menos justo” [15].
Sin embargo, creemos que el hecho que se sostenga con tanto énfasis que el demandado “ganando, terminaría perdiendo”, merece una aclaración, en el sentido de determinar bajo qué razones se considera que el demandado pierde.
En efecto, la pregunta es, ¿por qué se entiende que el demandado pierde?
Ante la ausencia de una explicación expresa, advertimos hasta tres posibles justificaciones; a saber: (i) que el demandado pierda porque tenga que pagar un resarcimiento al demandante a pesar de que este último haya perdido en el proceso de fondo; o, (ii) que el demandado pierda porque el costo económico de los daños sufridos no pueda trasladarlos al demandante que los causó con su medida cautelar; o, (iii) que el demandado pierda porque los daños ocasionados en su esfera jurídica solo puedan ser trasladados al amparo de una regla de responsabilidad subjetiva.
De las tres posibles justificaciones, y dado el carácter crítico que se ha tenido frente a la aplicación de un criterio de imputación subjetivo en la responsabilidad derivada de la actuación de una resolución cautelar por un sector de la doctrina [16], consideramos que sería la última alternativa [17] la que respaldaría la afirmación según la cual el “demandado ganando, sale perdiendo”.
Si esto es así [18], una pregunta cae por su propio peso ¿por qué se considera que un criterio de imputación subjetivo para responsabilizar al solicitante (demandante) hace que el demandado (afectado) “pierda”?
Advertimos, en principio, dos posibles respuestas: (i) que la responsabilidad subjetiva del solicitante excluya que el afectado por la medida cautelar reciba una indemnización; o, (ii) que la responsabilidad subjetiva del solicitante genere sobre costos al afectado por la medida cautelar para recibir una indemnización.
La primera respuesta debe ser descartada de plano ya que en términos generales la responsabilidad subjetiva no excluye el pago de un resarcimiento; por el contrario, constituye uno de los criterios de imputación, junto con la responsabilidad objetiva, con los cuales se puede justificar el traslado del costo económico de los daños de la víctima al responsable.
La segunda respuesta merece un comentario más detenido, ya que, en principio, habría que determinar en qué consisten esos “sobre costos” que dificulten que el demandado reciba una indemnización.
Podría pensarse que, un primer sobre costo, radicaría en la dificultad de probanza del criterio de imputación subjetivo (dolo o culpa).
Sin embargo, un análisis ulterior nos lleva a una conclusión distinta, ya que si se toma en consideración que la dificultad de la probanza de la culpa solo se presenta si se tiene una concepción “psicológica o ética” de la culpa, pero no dentro de una concepción de “culpa objetiva”, o de “culpa normativa”, o de “culpa económica”, en donde sí es posible realizar una actividad probatoria respecto de la culpa [19], entonces el reparo pierde sustento.
Si a lo anterior se le añade el hecho que, según nuestra normativa general contenida en el Código Civil, existe una inversión de la carga de la prueba de la “culpa” [20], entonces el reparo se atenúa aún más, ya que será el solicitante de la medida cautelar, en nuestro caso concreto, el que tenga que aportar la prueba de que no actuó con dolo o culpa, con lo cual la posición del demandado no sufre necesariamente un desmedro.
Un segundo sobre costo que podría identificarse está en el hecho que, incluso tomando en consideración los descargos frente al cuestionamiento de la dificultad de la prueba de la culpa, un sistema de responsabilidad subjetiva siempre es más costoso que uno objetivo, ya que aún hay un debate probatorio a realizarse lo cual implicaría desarrollar una labor procedimental adicional, sin mencionar la posibilidad de error de magistrado e, incluso, su “reticencia” por atender estos casos.
En cuanto a la pretendida supremacía de la responsabilidad objetiva sobre la responsabilidad subjetiva por las razones anotadas, se ha expresado lo siguiente:
“Esta ventaja ‘procesal’ de la responsabilidad objetiva frente a la culpa es, en buena medida, más teórica que real. Y no sólo porque bajo régimen de responsabilidad objetiva es esperable que se produzcan más reclamaciones indemnizatorias y, por tanto, mayor número de litigios y de costes procesales globales que bajo un régimen de culpa. La razón es más sutil y procede del hecho de que, con regla de culpa o sin ella, siempre será necesario examinar en el proceso, además de la causalidad material, la imputación objetiva del daño causado a la conducta del causante. Y como este juicio de imputación objetiva no es conceptualmente distinguible del análisis coste-beneficio de la conducta del causante a la vista de sus costes de precaución, de la probabilidad del accidente y de la magnitud del daño, el proceso no resultará significativamente menos costoso bajo una regla de responsabilidad objetiva” [21].
Vistas así las cosas, no parece ser definitivo que el demandado; a pesar de haber ganado el proceso, pierda si es que se cuenta con un sistema que, en ciertos casos, sustente el juicio de responsabilidad en un criterio de imputación subjetivo.
De este modo, ¿el que gana, pierde? No necesariamente, y ello, por lo menos desde nuestro punto de vista, no ni injusto, ni incoherente.
6. A modo de conclusión: ¿responsabilidad objetiva o subjetiva en el solicitante, por los daños causados en la actuación de resoluciones cautelares?
La finalidad del presente escrito, tal como se advirtió en un inicio, ha sido exponer algunas observaciones desde la perspectiva de la tutela resarcitoria, respecto de una problemática, que recién empieza debatirse en nuestro medio, como es la responsabilidad civil derivada de la actuación de resoluciones cautelares.
Así hemos pretendido mostrar que los cuestionamientos críticos que se han formulado contra la línea argumentativa que tiende a justificar la presencia de una responsabilidad subjetiva en el solicitante de una medida cautelar son a su vez rebatibles.
En efecto, se ha visto que es posible tomar en consideración a la sumilla del artículo 621 del Código Procesal Civil Peruano como parte del objeto de interpretación, no con el ánimo de afirmar que dicha norma recoja un criterio de imputación subjetivo, sino con la finalidad de evidenciar que, dentro de la labor hermenéutica del intérprete, el dato que nos puede brindar una sumilla (siempre que sea producto de la labor legislativa) puede orientar, más no prescribir por sí solo, una determinada interpretación.
A su turno, hemos visto cómo es posible aceptar, desde la perspectiva de la responsabilidad civil, que haya responsabilidad civil en el ejercicio de un derecho, con lo cual no resulta una tesis carente de sustento el afirmar que la responsabilidad civil del solicitante de la medida cautelar pueda ser objetiva.
En la misma línea, se destacó el hecho que no podría considerarse como parte del contenido del derecho a la tutela cautelar la existencia de una “exoneración de responsabilidad” ya que ello iría en contra de la relatividad de los derechos subjetivos.
Finalmente, luego de ver que no era posible basarse en la lógica que sustenta la imposición de las costas y multas procesales para justificar un criterio de imputación objetivo en tanto que el fenómeno resarcitorio responde al daño causado y no a los actos procesales que ameriten ser sancionados; se demostró que un criterio de imputación subjetivo no implicaba, necesariamente, una pérdida para el afectado por la medida cautelar que venció en el proceso de fondo.
Nuestra línea argumentativa muestra que en el ámbito de la responsabilidad derivada de actuación de resoluciones cautelares –como en cualquier otro- es posible que coexistan escenarios tanto de responsabilidad subjetiva, como de responsabilidad objetiva, en función del caso concreto, ya que orientarse en términos generales y abstractos a favor de uno u otro criterio de imputación en desmedro del otro genera una serie de contradicciones y patologías en el funcionamiento del sistema.
Al final del día, creemos que no debe dudarse que el diálogo y el debate alturado son los mejores mecanismos para contraponer ideas, más aún cuando representan distintas perspectivas de un mismo fenómeno. Solo confrontando respetuosamente diferentes puntos de vista podrán tenderse puentes de comunicación entre las distintas áreas del Derecho a fin de obtener mejoras y reducir poco a poco el caos jurídico que caracteriza nuestro sistema.
De ahí que para dar respuesta a la pregunta ¿el que gana, pierde?, en los términos planteados, se debe pasar por una necesaria revisión y balance, tanto de los fundamentos de la tutela resarcitoria, como de la operatividad del derecho procesal. Este es el desafío.
[1] Recordemos que se ha analizado el mismo en los siguientes términos: “De un modo más natural, el argumentos de la T1 [responsabilidad subjetiva del solicitante de una medida cautelar] sería el siguiente: Si se admitiese que cabe el pago de la indemnización por los daños causados por la medida cautelar, sin considerar si la medida cautelar fue innecesaria o maliciosa, entonces, se ordenaría el pago de una indemnización a quien actuó en ejercicio regular de un derecho; esto es, al demandante que actuó en ejercicio regular de su derecho a la tutela cautelar. El caso es que esta consecuencia es contraria a la regla contenida en el artículo 1971º, inciso 1, del Código Civil, según la cual no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. Por tanto, no puede admitirse que en la interpretación del artículo 621º del Código Procesal Civil se excluya a dicho presupuesto normativo” (Ibídem).
[2] Ídem. p. 8.
[3] Respecto de las cuales hemos desarrollado algunas reflexiones en: CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto. “El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano. Reflexiones iniciales sobre los alcances del artículo 1971 del Código Civil peruano y la afirmación de la responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho”. Ius et Veritas. Nº 45. Diciembre. 2012. pp. 210-227.
[4] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Ob. cit. pp. 245-248; LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. edición corregida y aumentada. Prólogo de Luigi Corsaro. Lima: Grijley, 2007. p. 50; sobre el particular nos permitimos remitirnos a los expresado en, CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto. pp. 215-217.
[5] Tal como era por ejemplo la interpretación de nuestra doctrina bajo la vigencia del Código Civil de 1936. Cfr. LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligaciones). 2da. Edición. Tomo I-Acto Jurídico. Buenos Aires: Ediar, 1954; p. 426.
[6] CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto. “El ámbito dual del ‘juicio de resarcibilidad’ en el ordenamiento jurídico peruano. La negación de la antijuridicidad como categoría normativa en el análisis de responsabilidad civil y la natural afirmación de la resarcibilidad de los ‘actos lícitos dañosos’ en el Código Civil peruano”. Derecho & Sociedad. N° 40. Año XXIV. 2013. 257-272.
[7] Para una visión panorámica de esta problemática puede revisarse MAZZOLA, Marcello Adriano.Responsabilità civile da atti leciti dannosi. En: Il Diritto Privato oggi. Serie a cura di Paolo Cendon. Milano: Giuffrè editores, 2007. pp. 117-118.
[8] ZAVALETA. Loc. Cit.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Código de Procedimientos Civiles de 1912. Artículo 235.- “El embargo preventivo se limitará a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio, y se entiende decretado de cuenta y bajo responsabilidad de quien la solicita”
[13] ZAVALETA. Ob. cit. p. 9
[14] COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho Civil. Traducción al castellano de la 4° ed. Italiana por Felipe de J. Tena. Licenciado en Derecho y revisada por el Prof. Leonardo Coviello. Lima. Ara, 2007. p. 104.
[15] ZAVALETA, Roger. Ob. cit. p. 9.
[16] Ídem. pp. 1-9.
[17] Las otras dos alternativas, frente a la necesidad de justificar que el demandado que gana, pierde; sin no parecen ser tales. La primera no tendría mayor sustento en tanto que el daño derivado de la medida cautelar lo ha experimentado el demandado y no el demandante. La segunda tampoco tendría mayor razón de ser, toda vez que la responsabilidad civil solo se justifica si hay un daño y, además, un justificativo teórico para el traslado del coste de ese daño al responsable; por lo que, es posible que el ordenamiento jurídico tolere que ciertos daños permanezcan en la esfera donde se produjeron si no hay justificativo alguno para trasladarlos.
[18] Debemos realizar una precisión, en la medida que el discurso que estamos comentando (ZAVALETA, Roger. Ibídem.) no ha desarrollado nada en concreto sobre el particular, los argumentos que se exponen a continuación solo tienen por finalidad cuestionar una de las posibles formas de justificar una de sus afirmaciones. De este modo, en tanto nuestra intención no es la completar el discurso de un autor con argumentos que no ha suscrito, la presente nota se hace necesaria.
[19] Para una visión de la evolución de las diferentes nociones de culpa, es de revisión: CORSARO, Luigi. “Culpa y responsabilidad civil: La evolución del sistema italiano”. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser León. Prólogo de Fernando de Trazegnies Granda. Lima: Ara, 2001. pp. 137-186.
[20] Código Civil peruano. Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
[21] GÓMEZ POMAR, Fernando. “Carga de la prueba y responsabilidad objetiva”. Indret. N° 01. 2001. p. 3 (de la separata).
