Escrito por Sandra Lock (*)
Mediante el Decreto Supremo No. 004-2022-MINAM, publicado el 26 de enero de 2022 en Diario Oficial El Peruano, se aprobaron las Disposiciones para el Procedimiento Único del Proceso de Certificación Ambiental (PUPCA) del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles – SENACE (en adelante, las “Disposiciones”).
El SENACE fue creado mediante Ley No. 29968, publicada el 20 de diciembre de 2012, como un organismo público especializado, con autonomía técnica y personería jurídica, adscrito al Ministerio del Ambiente, que está sentando las bases necesarias para que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental – SEIA evolucione hacia un sistema integrado. Así, tiene entre sus funciones principales ser la Ventanilla Única de certificación ambiental en los procedimientos de aprobación de Estudios de Impacto Ambiental Detallados (EIA-d), evitando de este modo, duplicidad de esfuerzos, recursos y tiempo.
Así las cosas, las Disposiciones tienen por objeto regular las etapas, requisitos, plazos y demás aspectos relacionados con el proceso de certificación ambiental que se encuentra a cargo del SENACE. Las Disposiciones son de alcance nacional y de aplicación para toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o privado, que pretenda la ejecución de un proyecto de inversión pública, privada o de capital mixto, sujeto al SEIA, así como sus modificaciones, y cuya evaluación ambiental sea de competencia del SENACE; así como al SENACE y las demás entidades públicas que participan en el proceso de certificación ambiental a su cargo.
El artículo 5 de las Disposiciones señala que el PUPCA es integrador, sistemático, coordinado y participativo, y se encuentra regulado en diez (10) procedimientos administrativos de evaluación previa, sujetos a silencio administrativo negativo, conforme al siguiente detalle:
- Clasificación del proyecto de inversión;
- Aprobación de los Términos de Referencia (TdR);
- Modificación de los TdR;
- Aprobación del Plan de Participación Ciudadana (PPC);
- Modificación del PPC;
- Aprobación del EIA-d;
- Modificación del EIA-d;
- Aprobación del Estudio de Impacto Ambiental Semi Detallado (EIA-sd);
- Modificación del EIA-sd; y,
- Aprobación del Informe Técnico Sustentatorio.
Asimismo, este artículo señala que el proceso de certificación ambiental involucra la realización de las acciones de acompañamiento en la elaboración del EIA o su modificación, así como la ejecución de mecanismos de participación ciudadana.
De conformidad con el artículo 3 del Decreto Supremo que aprobó las Disposiciones, estas entraron en vigencia a los ciento veinte días (120) días hábiles desde su publicación; es decir, el 21 de julio de 2022.
En ese contexto, en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de las Disposiciones se señala expresamente que: “Los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de las presentes Disposiciones se resuelven conforme a las disposiciones normativas bajo las cuales se iniciaron”.
Así, esta norma es clara al indicar que todos los procedimientos administrativos descritos en el artículo 5 que hayan sido iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Disposiciones (21 de julio de 2022) se deben resolver de acuerdo con la normativa bajo la cual se iniciaron. En otras palabras, de conformidad con la norma, a estos procedimientos en ningún caso les resultará aplicable el PUPCA.
Para contextualizar esta afirmación, si un titular hubiera iniciado un procedimiento de evaluación de un EIA-d y/o de su modificación, integrando títulos habilitantes en el marco del proceso de la Certificación Ambiental Global o IntegrAmbiente, antes del 21 de julio de 2022, la normativa aplicable (incluyendo las etapas y los plazos) hasta su aprobación debería seguir siendo la Ley No. 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, y el Reglamento de su Título II, aprobado por Decreto Supremo No. 005-2016-MINAM.
Por el contrario, si se pretendiera aplicar las Disposiciones a procedimientos y acciones no solo iniciados a partir del 21 de julio de 2022, sino también a aquellos procedimientos administrativos descritos en el artículo 5 de las Disposiciones iniciados y/o concluidos antes del 21 de julio de 2022, pero que vienen desplegando sus efectos durante la entrada en vigencia de esta norma, se estaría incumpliendo directamente el contenido de la Primera Disposición Complementaria Transitoria.
Toda vez que pueden existir actos o acciones dentro de procedimientos administrativos de certificación ambiental que no habían sido ejecutadas al 21 de julio de 2022 (por ejemplo, actos vinculados a TdR o PPC aprobados), dado que las mismas Disposiciones establecen que los procedimientos en trámite antes de su entrada en vigencia se resuelven conforme a las normas bajo las cuales se iniciaron, no sería legal ni razonable (e incluso podría considerarse un sinsentido) que una vez resueltos se les exija adecuarse a los criterios del PUPCA.
La necesidad de adecuación a lo regulado en el PUPCA también generaría una demora significativa en los procedimientos de evaluación, pues aumentaría plazos no contemplados en las normas que -de acuerdo con las propias Disposiciones- regulaban actos administrativos anteriores. A manera de ejemplo, si la autoridad ambiental competente requiriera a un titular adecuar un PPC aprobado previamente a la entrada en vigencia de las Disposiciones a los términos y condiciones del PUPCA, dado que según el artículo 25 de las Disposiciones, el SENACE evalúa el PPC (y por lo tanto su modificación) para su aprobación en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, más los cuarenta (40) días hábiles en los que el procedimiento podría ser suspendido debido al plazo máximo con el que cuenta el administrado para la subsanación de las dos rondas de observaciones, se generaría un retraso considerable en el cronograma de ejecución del proyecto de inversión correspondiente.
Actualmente, factores como las reiteradas demoras en el plazo de emisión de la certificación ambiental, los costos de transacción que requiere su obtención y la falta de predictibilidad en los criterios de evaluación, ya exponen a los titulares de proyectos de inversión a demoras significativas para el inicio y/o desarrollo de las actividades previstas.
En vista de ello, dado que el artículo 2 de las Disposiciones establece que su finalidad es contar con un procedimiento único para la ejecución participativa, uniforme, predictible y célere de todas las etapas de certificación ambiental a cargo del SENACE, si se exigiera pasar por un proceso de adecuación a los procedimientos administrativos iniciados y/o concluidos antes de la entrada en vigencia del PUPCA (o cuyos efectos continúan luego de dicha entrada en vigencia), esta finalidad no se estaría cumpliendo. Por el contrario, se estaría yendo en contra de las Disposiciones y atentando contra la predictibilidad de los procedimientos y la confianza legítima de los administrados.
El numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, aprobado mediante Decreto Supremo No. 004-2019-JUS, consigna el principio de predictibilidad de la actuación administrativa, en los siguientes términos:
“1.15 Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.
Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.”. (Énfasis nuestro)
Evidentemente, si se solicitara adecuar actos administrativos ya aprobados de manera previa a la entrada en vigencia de las Disposiciones a lo establecido en el PUPCA, tampoco se estaría observando lo regulado en este principio, pues la autoridad ambiental competente se estaría apartando discrecionalmente de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de las propias Disposiciones.
Según Francisco Tong, la Administración no ha asumido un rol preponderante y determinante en la aplicación práctica del principio de predictibilidad. Por ello es que considera pertinente que se adopten soluciones integrales que permitan a los inversionistas claridad y certeza en los trámites a seguir, en la secuencia de procedimientos y en la información necesaria para las aprobaciones a ser obtenidas, así como en la fijación de plazos reales para su obtención. De lo contrario, el rol de la predictibilidad o seguridad jurídica continuará dejado de lado.[1]
Finalmente, cabe resaltar que a pesar de que la Constitución Política de 1993 ha adoptado la tesis de los hechos cumplidos[2], la teoría de los derechos adquiridos es de aplicación excepcional y restringida, en la medida que se aplica solo para los casos expresos, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional:
“(…) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas– que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-;no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…).[3]
En tal sentido, si bien la adopción del PUPCA involucra que a su entrada en vigor se aplique a todas las situaciones jurídicas existentes reguladas en el artículo 5 de las Disposiciones, en su Primera Disposición Complementaria Transitoria se recoge expresamente la teoría de los derechos adquiridos para señalar que aquellos procedimientos iniciados antes del 21 de julio de 2022 se continuarán rigiendo y se resolverán de acuerdo con las disposiciones normativas bajo las cuales se iniciaron.
Aunque la teoría a la que se adhiere nuestra Constitución es la de los hechos cumplidos, lo cierto es que este principio puede modularse y ponderarse cuando se encuentran en juego otros intereses y bienes relevantes para el ordenamiento jurídico. Sobre el particular, es usual que -como en el caso de las Disposiciones- en la legislación se incorporen disposiciones transitorias que observen la teoría de los derechos adquiridos, ponderando instituciones como la seguridad jurídica, razonabilidad, así como la predictibilidad y confianza legítima a las que ya nos hemos referido. En esa línea, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonomía procesal, ha creado normas aplicables a procesos en trámite.[4]
Por ello, la posibilidad de establecer medidas como la de la Primera Disposición Complementaria Transitoria es admisible en nuestro ordenamiento jurídico, pues es razonable y adecuada a la luz de los bienes y derechos de los administrados que se pretenden proteger, como es el caso de los derechos derivados del debido procedimiento administrativo.[5]
En vista de lo anterior, aunque podría alegarse que, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos, el PUPCA podría aplicar para los actos administrativos aprobados antes del 21 de julio de 2022, pero que vienen desplegando sus efectos durante la entrada en vigencia de la norma, esto último no sería coherente con la Primera Disposición Complementaria Transitoria de las Disposiciones que busca proteger los derechos adquiridos en aquellos procedimientos ya iniciados de manera previa a la aprobación del PUPCA. Como se señaló previamente, si el PUPCA se aplicara a aquellos actos o acciones dentro de los procedimientos de certificación ambiental que, al 21 de julio de 2022, no se encontraban ejecutadas, ello implicaría modificar y alterar actos administrativos que ya han sido otorgados en base a una normativa distinta (como podría ser un PPC aprobado), lo cual no está avalado por las Disposiciones (por el contrario, está en colisión directa con ellas).
Por todo lo antes expuesto, en observancia de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de las Disposiciones, corresponde que las autoridades ambientales competentes -en cumplimiento de la ley- determinen que el PUPCA solo es aplicable a aquellos procedimientos administrativos establecidos en su artículo 5 que sean iniciados a partir del 21 de julio de 2022, mas no a los que ya se encontraban en trámite en esta fecha ni a aquellos que ya habían concluido su evaluación, sea mediante la solicitud de un proceso de adecuación o de alguna otra manera que tenga el mismo objetivo.
(*) Sobre la autora: Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la misma universidad (2017) y candidata al LL.M in Energy and Environmental Law en la Universidad de Birmingham, Reino Unido. Asimismo, cuenta con Diploma de Especialización en Regulación en Electricidad por la Universidad ESAN (2021); Especialización en Energías Renovables por la Universidad del Pacífico (2022), y diversos seminarios, cursos, especializaciones y diplomados en regulación de recursos naturales, derecho administrativo sancionador, medio ambiente y seguridad y salud ocupacional. Su práctica profesional se concentra en asesoría legal en derecho ambiental a empresas de diversos sectores productivos, abarcando la permisología necesaria durante el desarrollo de proyectos de inversión, así como la defensa legal en procedimientos administrativos sancionadores y verificación de cumplimiento de normativa vigente, con énfasis en energía y minería.
[1] TONG, Francisco. Simplificación administrativa y regulación positiva en la normativa ambiental y minera. Revista Derecho & Sociedad. Lima, 2014, Año 24, Número 42, pp. 279-287.
[2] De conformidad con el artículo 103 de la Constitución la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en Expediente No. 606-2004-AA/TC ha señalado que:
“(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’. Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas.”
[3] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente No. 00008-2008-PI/TC, FJ. 73.
[4] En la sentencia recaída en el caso seguido con Expediente No.1417-2005-AA/TC, aunque el Tribunal Constitucional estableció un precedente vinculante en el que estableció los lineamientos jurídicos relacionados con el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión y otros aspectos del derecho que merecían protección a través del proceso de amparo (dicha creación jurisprudencial se aplicaba a todas las situaciones jurídicas existentes); ello hubiera significado que los procesos de amparo en trámite cuyas pretensiones no correspondieran con las reglas establecidas por el Tribunal fueran declaradas improcedentes.
Sin embargo, el Tribunal estableció reglas para los procesos de amparo en trámite, señalando que si bien eran improcedentes, el Juez Civil (el juez de origen) debía remitir el expediente judicial al juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, a la vez señaló que la demanda en sede ordinaria debía entenderse como admitida, y, que debía otorgarse al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo.
[5] Numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, aprobado mediante Decreto Supremo No. 004-2019-JUS
“1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.” (Énfasis nuestro)
