EL ROL DEL ESTADO Y LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Como cada año, el mes de julio es el mes en cual aflora –tal vez con mayor fuerza –el patriotismo, el orgullo por lo peruano, la valoración de la producción nacional. Y es que las fiestas patrias implican una puesta en valor de aquello que hace único a un país como el nuestro. Pero también significa (re) valorar el rol del Estado para sus ciudadanos, pues es en última instancia aquello que celebramos cada 28 de julio: la toma de las riendas del Estado por parte de los propios peruanos, un Estado que hoy en día puede afirmarse que se encuentra obligado a procurar para sus ciudadanos las condiciones mínimas necesarias para su pleno desarrollo en sociedad en un marco de libertad[1].
Es en este punto en el que es posible vincular el fenómeno de la corrupción con estas fiestas de patriotismo y orgullo nacional. Y es que “una de las condiciones mínimas que el ciudadano puede exigir del Estado para su desarrollo y participación en sociedad es el ejercicio de una correcta administración pública, esto es, el uso efectivo de los recursos públicos de forma prestacional, objetiva e imparcial”[2]. Y la corrupción precisamente supone una actuación guiada por intereses personales o particulares de partes de aquellas personas a través de las cuales el Estado pretende cumplir con su finalidad de satisfacer las necesidades de sus ciudadanos. Y esto significa que “los actos en los que los funcionarios atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado”[3], un Estado cuya existencia se justifica, como se señaló, en la satisfacción de las necesidades básicas de las personas que lo integran.
Y en nuestro contexto actual, la corrupción ha marcado no solo este mes –dados los últimos acontecimientos de las investigaciones y procesos derivados del denominado “Caso Odebrecht” –sino también el primer año de gobierno del Presidente Pedro Pablo Kuczynski. En efecto, uno de los principales retos que el nuevo gobierno ha tenido que asumir es hacerles frente no solo a los efectos de los actos de corrupción de la empresa brasileña Odebrecht y otras durante los pasados gobiernos, sino además al combate de este fenómeno a futuro, de aquellos actos que aún no se han descubierto y que posiblemente se vengan dando tanto en las pequeñas esferas del Estado como en los altos estratos de la Administración Pública.
En función a ello, a continuación se realizará un breve análisis de las principales medidas adoptadas por el actual Ejecutivo para afrontar la gran y pequeña corrupción. Sin embargo, cabe tener en cuenta que el Ejecutivo no es el único llamado a cumplir con el deber constitucional de combatir todas las formas de corrupción[4]. En tanto “las medidas anticorrupción resultan muy importantes para la salvaguarda del Estado de Derecho”[5], son todos los poderes del Estado, e incluso los propios ciudadanos, los obligados constitucionalmente a salvaguardar la esencia y bases del mismo.
EL NUEVO GOBIERNO FRENTE A LA CORRUPCIÓN
Para el inicio del gobierno del presidente Kuczynski, los efectos en el Perú de la denominada Operación Lava Jato llevada a cabo en Brasil permitían afirmar que uno de los ejes de la nueva gestión sería el enfrentar un mega caso de corrupción, de una proporción mucho mayor a los que ya se había enfrentado con anterioridad. De hecho, muchos pasajes de la campaña electoral que precedió a la elección del actual presidente giraron en torno a las acciones que se adoptarían desde el Ejecutivo para afrontar la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos de corrupción cometidos en el contexto de las licitaciones públicas en las que intervino la empresa Odebrecht.
Un año después, se puede comprobar que gran parte de las medidas adoptadas por el Ejecutivo han ido en la línea ya indicada. Aun cuando algunas de ellas tienen un alcance más general, la coyuntura que ha marcado este primer año de gobierno llevó al Gobierno a focalizarlas en el gran caso que ya se venía investigando a nivel del Ministerio Público.
Una de las primeras decisiones de este Gobierno fue solicitar la delegación de facultades legislativas al Congreso, con el objetivo de legislar –entre otros aspectos –en materia de lucha contra la corrupción. Producto de ello se promulgaron una serie de decretos legislativos con la finalidad de dotar a las diferentes instancias del Estado de las herramientas necesarias para investigar, procesar y sancionar a los responsables en el Perú de la trama Lava Jato.
Colaboración eficaz, pena y beneficios.
Así, el Decreto Legislativo Nº 1301 –reglamentado por el Decreto Supremo Nº 007-2017-JUS –introdujo modificaciones al Código Procesal Penal respecto al proceso especial de Colaboración Eficaz. Y es que la experiencia brasileña, donde las investigaciones y procesos se encuentran mucho más avanzados, puso de relieve la necesidad vital para la investigación de acceder a la información que manejan los propios intervinientes. En un contexto de alta corrupción de alcances internacionales, en la que actúa una organización muy bien organizada, y en la que se utilizan una serie de mecanismos para evitar la identificación de las operaciones ilícitas –transferencias bancarias entre cuentas domiciliadas en paraísos fiscales, contratos simulados, entre otros –es necesario contar con datos que solo pueden provenir de parte de los propios integrantes de la organización. Números de cuenta, nombres claves o empresas offshore es información a la que difícilmente podría accederse por otra vía.
Sin embargo, para poder tener acceso a esta información privilegiada debe ofrecerse al delator o colaborador eficaz en nuestro sistema un incentivo o beneficio. Es difícil pensar que luego de un análisis costo – beneficio una persona decidiera revelar información importante para el Ministerio Público si se enfrenta a una pena igual que la que recibiría –eventualmente –si no revelara ningún dato. O, por ejemplo, la predisposición a colaborar de la persona podría ser mayor si sabe con certeza que afrontará un largo proceso sin una amenaza de prisión preventiva.
No obstante, una crítica importante a esta forma de afrontar las investigaciones de los delitos en general y en particular la investigación del caso Odebrecht gira en torno a “su contradicción con el principio de proporcionalidad de las penas en aquellos casos en que la disminución de la pena se estima excesiva o cuando incluso se prescinde totalmente de ella, y con los fines tanto retributivos como preventivos de la pena asignados a la pena criminal”[6]. Ello podría explicarse en tanto renunciar por completo a la imposición de una sanción penal, o proponer una pena mínima, supondría la renuncia del Estado a perseguir y sancionar un delito que atenta contra un bien jurídico fundamental.
La creación de un riesgo prohibido o la lesión de un bien jurídico de vital importancia para las personas supone un comportamiento que se hace acreedor o merecedor de una sanción de igual importancia o gravedad[7]: la pena. Pero, para que finalmente se pueda imponer una pena, debe superarse un baremo adicional, el de la necesidad de la pena, que no es otra cosa que un juicio racional y justo sobre las realidades a las que se debe – o no –sancionar con pena[8]. Y, además, en la medida que la colaboración aporte datos relevantes para la sanción del comportamiento antijurídico de terceros, que podrían haber intervenido o no en el mismo hecho del colaborador, la pena su finalidad restablecer el valor de los bienes jurídicos afectados. Con ello, la colaboración eficaz tendría plena validez en un Estado Constitucional de Derecho.
Empero, para que ello sea así debe darse una correcta valoración –tanto por parte del Ministerio Público como por parte del Poder Judicial en última instancia –de los acuerdos que se suscriban con los colaboradores. La colaboración no puede justificar un trato más benévolo por la sola necesidad de contar con la información que brindará la persona, sino que es necesario un análisis de la relevancia de la información que se proporcionará, del beneficio para la investigación y de la proporcionalidad respecto a los beneficios que se propongan, de manera que todos estos elementos justifiquen la pena a imponer o, lo que es lo mismo, permitan apreciar una realidad distinta a aquellas en las que se justifica una pena mucho mayor.
Prisión preventiva y lucha eficaz contra la corrupción
Por otra parte, el Decreto Legislativo Nº 1307 introdujo una serie de modificaciones a la regulación del proceso penal común, con el objetivo de dotarlo de mayor agilidad y eficacia. Entre estas modificaciones destacó la regulación del plazo de la prisión preventiva –otra de las instituciones más utilizadas por la justicia en el marco del caso Odebrecht –ampliándolo hasta 18 meses para procesos complejos y 36 meses para procesos de criminalidad organizada, y sujeto a una prolongación de 18 y 12 meses adicionales, respectivamente.
Como ya ha quedado establecido en el acuerdo suscrito por Odebrecht con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y de acuerdo a lo que se desprende de las investigaciones llevadas a cabo en Brasil y en nuestro país y que han sido hechas públicas, la empresa brasileña contaba con una estructura jerárquica diseñada para facilitar el pago de sobornos, y que funcionaba de manera paralela a las actividades normales de la constructora. Además, los casos que se vienen investigando son de una gran complejidad, tanto por el número de sujetos involucrados como por la magnitud de las obras que se habrían licitado. En consecuencia, las medidas de prisión preventiva en estas investigaciones tendrían una duración mínima de 18 meses o 36 meses inclusive.
Si se parte del presupuesto de la existencia de un peligro –fundado –de que los investigados puedan afectar el desarrollo de la investigación o del juzgamiento, fugándose del país o incidiendo sobre pruebas o testigos necesarios para el proceso, y la complejidad del caso implica que una mayor duración del proceso penal, entonces se justifica que el legislador, o en este caso el Ejecutivo, haya adoptado las medidas de precaución necesarias para contener dicho peligro por un tiempo suficiente para que se concluya con el juzgamiento de los hechos.
Las medidas de coerción, y principalmente la medida de prisión preventiva, “se impondrán cuando resulten absolutamente indispensables para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley”[9]. Su finalidad es únicamente instrumental con respecto al proceso, y requiere el cumplimiento de, entre otros, un presupuesto esencial: el peligro procesal. La gravedad de los hechos o la existencia de numerosos elementos de convicción que acreditarían la comisión del delito no pueden suplir, en ningún caso, la no verificación del peligro procesal, razón de ser y esencia de una medida cautelar de este tipo.
Y el análisis debe ser siempre riguroso, dado que la consecuencia es restringir la libertad de un individuo a pesar de no existir un pronunciamiento final sobre el exceso de la propia libertad –vulnerando bienes jurídicos ajenos. Por lo tanto, no son válidas las suposiciones o simples indicios. Es cierto que no puede exigirse una comprobación de ese peligro –de lo contrario la medida ya no sería efectiva pues la amenaza de afectar el proceso se habría concretado –pero sí es necesario contar con elementos de convicción suficientes que permitan deducir lógicamente que, de no adoptar una medida de este tipo, se frustrarían los fines del proceso.
En consecuencia, no debe vincularse la necesidad de prisión preventiva con todos los procesos ligados a casos de corrupción. La gravedad de los hechos o las condiciones en las que se llevaron a cabo los pagos ilícitos, utilizando estructuras e instrumentos jurídicos complejos para ocultarlos, no pueden llevarnos a concluir o exigir la imposición de estas medidas dado que no suponen una reacción penal frente a un hecho ilícito, sino únicamente una herramienta del Estado para asegurar que llegado el momento la sanción penal pueda ser efectiva. Al igual que el aumento progresivo de las penas de cárcel para los delitos, la mayor incidencia de medidas de prisión preventiva es sinónimo de eficacia o avances en la lucha contra la corrupción.
Daño ocasionado y tutela de los intereses del Estado
Finalmente, otra de las medidas adoptadas durante este primer año de gobierno que vale la pena traer a colación es el –muy comentado en estos días –Decreto de Urgencia Nº 003-2017. Este Decreto se enmarca ya no en la persecución y sanción penal, sino en los intereses del Estado –como sujeto agraviado por el delito –en ver reparado el daño ocasionado a través de una reparación civil. El delito no solo tiene consecuencias penales, sino que además este comportamiento afecta intereses tanto patrimoniales como extra patrimoniales, de titularidad del Estado como ente que abarca los intereses de toda la ciudadanía, que deben verse satisfechos, pues la regla de acuerdo al Código Civil es que quien genera un daño se ve en la obligación de repararlo.
En ese sentido, el D.U. Nº 003-2017 supone una ponderación entre dos intereses legítimos del Estado: por un lado, la necesidad de asegurar que empresas como Odebrecht -que ha aceptado su participación en grandes actos de corrupción[10] –cumplan con reparar el daño ocasionado abonando el monto por reparación civil que eventualmente el Poder Judicial ordene en la sentencia correspondiente. Este interés, sin embargo, no puede verse realizado a toda costa, obligando a las empresas a la venta de sus activos o bienes en las obras a las que accedieron, pues se pondría en riesgo otro interés legítimo del Estado, la satisfacción de necesidades básicas a través de estas mismas obras públicas.
En consecuencia, el Ejecutivo a través de esta norma estableció una serie de procedimientos para evitar la fuga de capitales de estas empresas al extranjero y para evitar que se utilice la venta de derechos de las mismas a terceros para evitar el pago de la reparación civil. Para ello, la venta debe ser previamente aprobada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y debe depositarse a un fideicomiso (Fideicomiso de Retención y Reparación) el monto que la Procuraduría correspondiente haya estimado como reparación civil.
De la misma manera, se ha establecido la retención de un determinado monto de los importes que deban pagar las entidades del Estado a las empresas involucradas en actos de corrupción, monto que deberá ser depositado en el citado fideicomiso. El monto que se transfiera directamente a las empresas deberá ser destinado exclusivamente “a garantizar la continuidad, oportuna ejecución y/u operatividad de las obras de infraestructura y la prestación de los servicios públicos”[11].
Esta norma es importante en tanto introduce una consideración vital: no se puede sancionar, civil o penalmente, a las empresas a toda costa, pues éstas tienen un conglomerado de relaciones jurídicas que pueden verse afectadas, relaciones que son también de suma importancia pues se tratan de empresas que cumplen un encargo del Estado, la satisfacción de necesidades básicas. Por lo tanto, es imprescindible que en el análisis de las medidas a adoptar respecto a estas personas jurídicas “se deban buscar sanciones a la empresa que no actúen en primera línea en perjuicio de inocentes”[12], inocentes como los miles de trabajadores que se contratan en todo el Perú o los proveedores que también participan del rol delegado por el Estado.
En consecuencia, es importante que esta consideración se tenga en cuenta no solo para la determinación del monto a retener por concepto de importes a pagar por parte del Estado, sino principalmente al momento de retener los importes producto de la venta de bienes o activos. En este último supuesto, la norma ha establecido que es el Procurador encargado del caso quien debe comunicar el monto de la reparación civil que se estima. Ello debe exigir, entonces, un mayor análisis por parte de las Procuradurías Públicas al momento de solicitar los montos por concepto de reparación tanto en investigación preparatoria como finalmente en etapa intermedia, pues un monto excesivamente alto y carente de toda justificación –en relación con el hecho ilícito –podría afectar la capacidad de las empresas afectadas por este Decreto de Urgencia para hacer frente a sus acreencias laborales, entre otras, poniendo también en peligro otro bien fundamental para el Estado.
REFLEXIÓN FINAL: EL CAMINO QUE QUEDA POR RECORRER
Es indudable que, en los próximos meses, e incluso en los años que vienen, el caso Odebrecht seguirá presentando novedades y retos. A la par que se irán descubriendo y desarrollando nuevas aristas en las investigaciones fiscales, se deberán afrontar nuevos desafíos. Por un lado, se tendrán que ir perfilando las bases teóricas para futuras imputaciones a altos funcionarios públicos o representantes de empresas, además de la propia calificación jurídica de los hechos bajo investigación, la misma que deberá ser coherente con los bienes jurídicos vulnerados en cada caso.
En lo que respecta a este Gobierno, aún quedan pendientes medidas de suma importancia como la implementación de la Procuraduría General de la República, de manera que se asegure no sólo la autonomía suficiente para defender los intereses de toda la colectividad -sobre la que recae en última instancia los efectos de la corrupción, sino junto con ello un adecuado control por parte de los ciudadanos del accionar de los procuradores públicos.
Por otra parte, el Gobierno debería emprender una agresiva campaña de sensibilización, prevención y control de la gestión pública, a efectos de evitar que una nueva trama corrupta comience a gestarse. El Derecho Penal reacciona frente a los atentados más graves a los intereses más valiosos; pero ello no implica la renuncia a otros mecanismos de control social para hacerle frente al mismo fenómeno.
Fuente de imagen: El Comercio
[1] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1999, p. 56.
[2] GUIMARAY, Erick. “El delito de tráfico de influencias. Algunos apuntes sobre su tipicidad”. En MONTOYA, Yván. Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú. Lima: IDEHPUCP, p. 101.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 17-2011-AI/TC, fundamento jurídico n° 15.
[4] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 17-2011-AI/TC, fundamento jurídico n° 16.
[5] DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Corrupción y delitos contra la administración pública. Insuficiencias y límites del Derecho Penal en la lucha contra la corrupción: El caso español”. Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamericana, núm 7, 2004, página 154. Disponible en http://revistasnicaragua.net.ni/index.php/revderecho/article/view/890/853
[6] SANCHEZ, Isabel. “El coimputado que colabora con la justicia penal”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 07-05, 2005, p. 10. Disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf
[7] FRISCH, Wolfgang. “Delito y sistema penal”. En WOLTER, Jürger. El sistema integral del derecho penal: delito, determinación de la pena y proceso penal. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 200-201.
[8] Ídem, p. 207
[9] CUBAS, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra Editores, 2009, p. 372.
[10] El Artículo 2º del Decreto de Urgencia señala que se incluyen no solo las empresas condenadas directamente o indirectamente a través de sus representantes, sino también aquellas que hayan reconocido –directamente o a través de sus representantes -la comisión de actos de corrupción, y a aquellas que se encuentran vinculadas a los dos primeros supuestos por criterios de control, grupo económico o participación en el capital social.
[11] Artículo 5.1. del Decreto de Urgencia Nº 003-2017.
[12] SCHÜNEMANN, Bernd. “Responsabilidad penal en el marco de la empresa: dificultades relativas a la individualización de la imputación. Anuario de derecho penal y ciencias penales, tomo 43, mes 1, 2002, p. 27. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1429556.pdf
