El fruto del árbol prohibido y la lucha contra la corrupción pública: análisis de la teoría de la ponderación en los casos petroaudios y agendas de Nadine | Giuliana Iglesias

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Escrito por Giuliana Iglesias Spelucin (*)

Introducción

Numerosas conversaciones telefónicas interceptadas y cuatro agendas tienen en común algo: exponer la corrupción de los altos funcionarios del Estado.

Sin embargo, interceptar una conversación telefónica o utilizar escritos que fueron exhibidos sin autorización del propietario, ¿pueden ser utilizados por la justicia para probar la responsabilidad penal?

Consideraciones de un medio probatorio ilícito

La exclusión probatoria se refiere a la valoración de cualquier medio de prueba que haya sido incorporado al proceso mediante la afectación de un derecho o garantía constitucional.

La jurisprudencia nacional califica a la prueba prohibida como carente de efecto legal debido a su obtención en base a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, ya que esta vulnera las garantías procesales y el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

En el art. VIII del T.P. del Nuevo Código Procesal Penal, se establece que “son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Asimismo, en el artículo 159 del mismo, se estipula que no pueden ser utilizados medios probatorios que fueron recabados indirectamente vulnerando un procedimiento constitucional. En la misma línea, el Tribunal Constitucional del Perú, señala que la prueba ilícita es “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal” [Exp. N ° 2053-2003-HC/TC].

Es el órgano constitucional quien debe encargarse de velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales, esto es, debe proteger el derecho a la intimidad de las personas (art. 66 de la Constitución). El dar a conocer públicamente detalles de la vida privada de otra persona, registros, allanamientos e interceptación de llamadas telefónicas está prohibido en su totalidad en la dogmática procesal penal. Esto, debido a que todos los entes jurisdiccionales establecen, con una lógica fundamental, que todo medio probatorio será incorporado al proceso en tanto no sean lesionados derechos fundamentales ni vulnerada la legalidad procesal. Al obtenerse pruebas que vulneren el derecho al debido proceso, explicado anteriormente, estas se convertirán en inadmisibles, careciendo de efecto legal, ya que el inculpado no puede ser desviado de la jurisdicción establecida por ley. Con objeto de proteger a las personas individuales, se prohíbe el ingreso de las pruebas ilícitas, ya que no pueden ser admitidas prácticas excesivas que atentan contra el derecho legítimo del ciudadano.

Definición de la prueba ilícita

La prueba ilícita, postulada por la teoría del fruto del árbol envenenado, fue acuñada metafóricamente por primera vez en el caso Silverthorne Lumber Company (1920) indicando que si un árbol se envenena, todos los frutos que den sus ramas estarán también contaminados[1]”.  Esta teoría entonces se refiere al medio probatorio ilegal; en otras palabras, a utilizar en el proceso una prueba que no fue obtenida de acuerdo con la jurisdicción establecida por ley. Actualmente, sigue en debate si es que, solo en casos específicos, puede ser admitida, aun vulnerando la normatividad preexistente.

En efecto, la admisibilidad de la prueba ilícita en procesos judiciales y fiscales ha sido materia de debate. De acuerdo con los entes jurisdiccionales, en principio, en el inciso 3 del Artículo 139 de la Constitución se expresa: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida al procedimiento distinto de los previamente establecidos (…)”. De la misma manera, el nuevo Código Procesal Penal establece que: “todo medio de prueba solo podrá ser valorado si ha sido obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”. Por último, el Tribunal Constitucional exige la constitucionalidad de la actividad probatoria (Exp. N 2053-2003-HC/TC). De acuerdo con estos agentes, la prueba ilícita es aquel medio probatorio obtenido de manera inconstitucional, vulnerando derechos fundamentales del individuo. Asimismo, ninguna prueba recabada que viole el contenido de los derechos fundamentales (derecho a la privacidad, en este caso) puede ser utilizada como medio probatorio durante cualquier momento del proceso.

Sin embargo, existen excepciones tales como el descubrimiento inevitable, la buena fe, el nexo causal atenuado y la ponderación de intereses, en la cual se centrará la investigación (Castro, 2012). Esta teoría expone que: “(…) si existe un interés público en descubrir la verdad de los hechos que se investiga bajo el principio de la tutela judicial, y en la que se reconoce el derecho de las partes a la prueba, prevalece el interés público” (Ramírez, 2017). Es decir, la aprobación de la prueba ilícita está sujeta a la relevancia y gravedad que presenta frente al ámbito público. No obstante, su limitación no está del todo esclarecida, por lo cual, a pesar de ser considerada por la parte acusatoria como la piedra angular del caso o al menos como inicio para la que sea abierto un proceso en contra del acusado, casi siempre son excluidas como evidencia.

En cuanto a la terminología que utiliza la jurisprudencia, existen distintos términos para calificar este medio probatorio, tales como prueba prohibida, prueba ilícita, prueba inconstitucional, prueba ilegítima o prueba clandestina. La concepción que existe alrededor de este término es ciertamente polémica, debido que hay distintas opiniones de los sectores doctrinales. Como destaca Miranda (2010), existe un dilema en cuanto a la concepción de la misma debido a que “no existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita[2]”.

Relevancia de la prueba ilícita en los procesos penales de los Petroaudios y Agendas de Nadine

En el Perú, la prueba ilícita jugó un papel fundamental en los procesos penales de los polémicos casos Petroaudios y las Agendas de Nadine. En ambos, fue solicitada por la defensa de los acusados la inadmisibilidad de este medio probatorio, pues alegaban que de no ser declarado infundado el proceso por la inconsistencia probatoria; la cual hacía imposible corroborar legítimamente la posición que se buscaba sustentar, los derechos fundamentales de los inculpados estarían siendo vulnerados, y, por tanto, se estaría incumpliendo con lo estipulado en nuestra Carta Magna.

En cuanto al caso Petroaudios; en donde no solo se vieron envueltos el funcionario de PetroPerú Alberto Quimper y el ex ministro de pesquería Rómulo León, sino también altos funcionarios públicos (tres ministros, el representante de la empresa Discover Petroleum y otros tantos), fueron grabaciones telefónicas las que pusieron al descubierto “los supuestos negocios entre la empresa noruega Discover Petroleum y Petroperú para la adjudicación de cuatro lotes petroleros en la costa y en la selva[3].”A pesar de darse a conocer lo que podría haber sido un conversación en la que se exponía que habían sido realizados distintos cobros ilegales con el objetivo de favorecer a la empresa Discover Petroleum, fueron declaradas inadmisibles las pruebas brindadas por el Ministerio Público. Esta fue la conclusión del  Tribunal, pues la obtención de estas se dio mediante la fachada de la “empresa” Bussines Track S.A. [4], la cual se dedicaba a prácticas ilegales de interceptación telefónica. Al ser vulnerado el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, el cual establece que “toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados”, todos los audios recabados sobre las conversaciones entre el ex ministro aprista y el funcionario de PetroPerú fueron declarados ilícitos. En la Audiencia, la fiscalía expone que:

Surge el cuestionamiento sobre la sanción a imponer a quienes, mediante actos ilegales, ponen al descubierto actos detestables de corrupción en las altas esferas del gobierno, lo que paradójicamente concluye con procesamiento y sanción para quienes realizan esos descubrimientos, mientras los involucrados en los supuestos actos de corrupción no son ni siquiera investigados, parece el mundo al revés (Corte Superior de Justicia, 2012, p.329).

Son puestos en duda, entonces, los límites éticos que deberían o no vulnerarse en tanto si bien las grabaciones fueron difundidas y obtenidas sin el consentimiento de los funcionarios públicos por la empresa Bussines Track S.A., estas también representan un destape de la corrupción entre funcionarios del gobierno y empresas petroleras.

El caso más actual, pero igual de polémico, fue el de las famosas Agendas de Nadine. La ex primera dama fue acusada del delito de lavado de activos en 2016 por el fiscal Germán Atoche.

En los años 2006 y 2011, el Partido Nacionalista Peruano; presidido por el candidato a la presidencia (2006) y posteriormente presidente electo (2011-2016) Ollanta Humala Tasso, recibió aportes de dos empresas privadas, constructoras extranjeras: OAS Y Odebrecht. Estos aportes a la campaña nacionalista han sido calculados en casi tres millones de dólares por parte de Odebrecht[5] y tres millones más depositados por parte de OAS[6] al PNS. Los ingresos realizados fueron detallados en 4 agendas, pertenecientes Heredia, y presentados como prueba principal por la fiscalía para demostrar su culpabilidad, al llevar las cuentas de los aportes que habían sido hechos por las constructoras.

Sin embargo, el fallo en contra de la admisibilidad de las pruebas ilícitas en el caso Petroaudios fue utilizado en el caso de la ex primera dama, debido a que la defensa de Nadine Heredia alegó que las agendas de su patrocinada habían sido hurtadas y su material fue difundido sin el consentimiento de esta.

Teoría de la Ponderación de Intereses

La doctrina de la Ponderación de intereses se aplica cuando la “medida solicitada sea dada por la mayor importancia que tiene en un caso el interés estatal en la persecución, ya sea por la importancia de la causa, el grado de imputación, la consecuencia jurídica…” (Vicuña., 2012).  De acuerdo con esa doctrina, no toda vulneración de derechos genera la inadmisibilidad de la prueba, sino que sostiene que serán protegidos los valores constitucionales que tengan una mayor relevancia a aquellos que están siendo vulnerados.

Como precedente, en el también mediático caso de los Vladivideos, el órgano jurisdiccional consideró una de las excepciones de la prueba prohibida bajo el principio de tutela judicial: la ponderación de intereses. Basándose en esta teoría, se justificó que sea limitado un derecho fundamental afectado (la intimidad de los protagonistas en las cintas), ya que prevalecía el interés público. Así, debido a los principios de proporcionalidad, fue preponderada la gravedad del delito  y la intensidad de la perturbación del orden público[7].

Bajo esta teoría, ante el principio de tutela judicial, la ponderación a realizarse es entre el interés público y el interés privado. Como bien sabemos, los derechos fundamentales no son absolutos, sino que, frente a un caso de pugna de estos, requieren de la aplicación de un test de proporcionalidad en aras de que sean protegidos sistemáticamente los valores constitucionales.

Los graves actos de corrupción vulneran el correcto funcionamiento de la Administración Pública, y calzan bajo el supuesto de “interés de mayor intensidad”, al ser de actos que comprometen el interés nacional. En el caso de Petroaudios, el proceso de concesión había estado viciado por actos irregulares, y luego de que los audios salieran a la luz, los funcionarios fueron denunciados por tráfico de influencias, patrocinio ilegal y cohecho.  Por su lado, en el caso de las Agendas de Nadine, el material difundido exhibe malversación de fondos del Estado. Alexy postula que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.   En ese sentido, al estar frente a un valor de rango constitucional como lo es la continua lucha institucional contra la corrupción, resultaba razonable y proporcionado limitar los derechos de las partes, en la medida de alcanzar la defensa del orden y prevención de delitos.

Conclusión

En la jurisprudencia peruana, la valoración de un medio probatorio parece ser clara. La Constitución Política debe ser garante de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y, por tanto, si es presentado a la Corte un medio que vulnere un derecho fundamental, este debe ser declarado inadmisible.

Sin embargo, existen pruebas que, si bien fueron obtenidas de manera ilícita, constituyen no solo la piedra angular del caso para establecer la responsabilidad del acusado, sino también, exhiben actos de corrupción por parte de funcionarios de altas entidades gubernamentales. Por ello, y solo en casos específicos, la doctrina postuló la Teoría del fruto del árbol envenenado; permitiendo esta la valoración del medio probatorio en tanto sea sustentada su admisión mediante excepciones, aun así, vulnere la normativa preexistente.

Las pruebas presentadas luego de la interceptación telefónica en el caso Petroaudios, y la exposición de las agendas de Nadine Heredia, distaban de tener carácter privado; comprometían, en ambos casos, al gobierno de turno. Por ello, es necesario enfatizar en la excepción que nos plantea la Teoría de Ponderación de Intereses, con el fin de valorar, excepcionalmente (valga la redundancia), el medio probatorio “prohibido” y establecer la responsabilidad penal de los próximos funcionarios de gobierno que sean investigados por tan fraudulento accionar, con el fin de reducir el alcance de los altos índices de corrupción en el país. De otro modo, la lucha contra la corrupción de funcionarios solo seguirá siendo un discurso de buenas intenciones.

Bibliografía

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Álvarez, E. (septiembre de 2015). Entrevista. Revista Virtual de la Facultad de Derecho de la USMP. Recuperado de http://www.derecho.usmp.edu.pe/entrevista_ernesto_alvarez_miranda.pdf

Alegría, J., & Conco, C., & Córdova, J., & Herrera, D. (2011). El principio de la proporcionalidad en materia penal. (Tesis doctoral, Universidad de San Martín de Porres). Recuperado de http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/ 2011/12_El_principio_de_proporcionalidad_en_el_derecho_penal.pdf

Alejos, E. (8 de agosto de 2016). Sistemas de valoración para la prueba penal. LEGIS. Recuperado de https://legis.pe/sistemas-valoracion-la-prueba-penal/

Castro, H. (2012). Apuntes sobre la prueba ilícita en el código procesal penal de 2004.  Gaceta penal y procesal penal-Tomo 42, La prueba ilícita en el proceso penal (pp.13-68). Lima: Gaceta penal y procesal penal.

EXP. N ° 99-09 (527-09)

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Hurtado, J. (2001). Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE – Revista del Instituto de Defensa Legal, núm. 140. Recuperado de https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_08.pdf

Miranda, M. (2010). Revista Catalana de Seguretat Pública. La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones.” p.132. Recuperado de https://www.raco.cat/index.php/rcsp/article/viewFile/194215/260389

Ramírez, A. (17 de abril de 2017). ¿Las agendas y la prueba prohibida? [en línea]. Diario Expreso. Recuperado de https://www.pressreader.com/peru/diario-expreso-peru/20170417/281805693801587

Reyes, A. (9 de marzo de 2018). Jorge Barata: Nadine Heredia recibió US$2 millones de Odebrecht [AUDIO]. Perú21. Recuperado de https://peru21.pe/politica/jorge-barata-nadine-heredia-recibio-us-2-millones-odebrecht-402758

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imagen obtenida en https://bit.ly/3xOEwuT

(*) Giuliana Iglesias Spelucin. Estudiante de Derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Miembro ordinario de la Asociación Civil IUS ETVERITAS y comisionada de Financiamiento.

[1] Caso Silverthorne Lumber Company contra Estados Unidos (1920)

[2] El Fiscal Miranda Estrampes señala que, debido a la confusa terminología, también “se implican divergencias conceptuales”, las cuales no permiten que exista una resolución de manera unánime para el legítimo uso de las excepciones de la prueba prohibida y pruebas derivadas de esta. Miranda, M. (2010). Revista Catalana de Seguretat Pública. La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones.” p.132. Recuperado de https://www.raco.cat/index.php/rcsp/article/viewFile/194215/260389

[3] RPP. (10 de agosto de 2017). ¿Qué fue y qué implicó el caso Petroaudios? [en línea]. RPP. Recuperado de https://rpp.pe/politica/judiciales/que-es-y-que-implico-el-caso-petroaudios-noticia-1069475

[4] Entre las pruebas incautadas por parte del Ministerio Público, también fue encontrado un “documento donde se consignan montos por interceptaciones telefónicas, tanto a teléfonos fijos como a celulares, así como intrusiones a e-mails, vaciados de discos duros, entre otros servicios ilegales por los que se cobraba. (Corte Superior de Justicia de Lima, Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos en la cárcel, EXP. N ° 99-09 (527-09), 2012)

[5] Reyes, A. (9 de marzo de 2018). Jorge Barata: Nadine Heredia recibió US$2 millones de Odebrecht [AUDIO]. Perú21. Recuperado de https://peru21.pe/politica/jorge-barata-nadine-heredia-recibio-us-2-millones-odebrecht-402758

[6] America Noticias. (8 de agosto de 2017). OAS habría pagado coima cercana a los US$ 3 millones a Humala y Nadine. America Noticias. Recuperado de https://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/oas-habria-pagado-coima-cercana-us-3-millones-humala-y-nadine-n287135

[7] Hurtado, J. (2001). Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE – Revista del Instituto de Defensa Legal, núm. 140. Recuperado de https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_08.pdf

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