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El formalismo jurídico-penal de Günther Jakobs en un Estado social y democrático de Derecho | Henry Briant Álvarez Quinto

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Escrito por: Henry Briant Álvarez Quinto (*)

1. Introducción

La dogmática penal de Jakobs en el espacio hispanohablante ha evidenciado una gran influencia en diferentes latitudes de América Latina. El Perú es claro ejemplo de esta influencia filosófico-sociológica del pensamiento de Jakobs, por cuanto su entroncamiento dogmático nos permite observar la existencia de su gran acogida incluso en las decisiones de la Corte Suprema[1] quienes han sido especialmente sensibles a la aceptación del planteamiento doctrinario puesto de relieve (Silva Sánchez, 2019).

Su aceptación, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos en la doctrina penal peruana e incluso de sus principales detractores provenientes del finalismo -los discípulos de Claus Roxin-, del garantismo de cuño italiano y de una posición política de izquierda de ciertos autores a nivel internacional quienes principalmente cuestionan el pensamiento jurídico-penal de Jakobs por su doctrina del “Derecho penal del enemigo” (Silva Sánchez, 2019), así como también sobre la renormativización de los conceptos de la teoría jurídica del delito y del propio sistema del Derecho penal de influencia luhmanniana y hegeliana.

Por ese motivo, el presente trabajo considera pertinente desarrollar, en primer lugar, que en el pensamiento jurídico-penal de Jakobs se puede observar la existencia de un formalismo jurídico que no permite tener una discusión amplia y con apertura al debate democrático de jóvenes penalistas con diversas posiciones dogmáticas sumamente relevantes. Y, en segundo lugar, el sistema penal solo tendría circunscrita la validez de la vigencia de la norma a través de su restablecimiento para el Derecho; negándose cualquier otro planteamiento que reformule o valide su construcción dogmática.

Como se observará, un Estado social y democrático de Derecho es el punto de partida para negar el planteamiento teórico-sistémico de Jakobs al ofrecer las condiciones constitucionalmente válidas para hacer del discurso de la dogmática penal un lugar libre de discusión y debate para ofrecer nuevos planteamientos que legitimen la intervención del Derecho penal.

2. ¿El formalismo dogmático sociológico de Jakobs proviene de Niklas Luhmann?

En primer lugar, se puede afirmar que la dogmática penal de Jakobs aparece como un fenómeno que renormativiza el concepto de la teoría jurídica del delito y del propio sistema del Derecho penal en base al enfoque teórico sistémico del sociólogo Niklas Luhmann, así como del propio Hegel en su intento de obtener mejor las directrices y finalidades del sistema penal. Esta renormativización de las categorías de la teoría del delito parte de la idea de cambiar conceptos como «causalidad» o «finalidad» bajo la categoría normativa de competencia (Arias Eibe, 2006) o técnicamente del rol social; e incluso del mismo contenido de los fines de la pena al sustituir a la «persona» –como eje de la imputación personal– por «comunicación» en el sistema social.

Para entender la concepción del Jakobs, es pertinente tener en cuenta la concepción de base luhmanniana. Luhmann considera que el Derecho es un sistema social que genera expectativas normativas de comportamiento, esto es, el Derecho actuará –ante una decepción– como un mecanismo de estabilización contrafáctica de expectativas (Luhmann, 1998).

Teniendo como base esta teoría luhmaniana, Jakobs considera que la infracción de las normas penales no tiene por qué lesionar un determinado bien jurídico sino tiene que defraudar la expectativa normativa de la vigencia de la norma[2] que pesaba sobre el autor, lo cual legitima la imposición de una pena a través del restablecimiento normativo de la vigencia de la norma (Jakobs, 1997). Es más, sobre este punto, es el propio Roxin (2016) quien confirma esta realidad al indicarnos que “Jakobs, renunciando a ideas político-criminales, considera que la finalidad del Derecho penal, sobre una base teórico-sistémica, sería solamente la estabilización de la norma” (p. 17).

En efecto, Jakobs entiende que la dogmática penal debe asegurar por intermedio de aplicación de la teoría de la prevención general positiva, el reconocimiento y vigencia de expectativas normativas, debido a que el Derecho penal –siguiendo a Niklas Luhmann– es un sistema de comunicaciones y no de personas (Zúñiga Rodríguez, 2018, p. 53). Suponiendo ante ello, que el quebrantamiento de la norma penal y la aplicación de la pena debe de confirmarse y estabilizarse como comunicación dentro del sistema social por dos aspectos: (i) como negación a la fidelidad al Derecho y, asimismo, (ii) la pena a aplicarse como negación del delito por negar la fidelidad al Derecho.

Sin embargo, este formalismo no solo queda ahí; –como se verá– incluso llega a denotar una clara influencia hegeliana, veamos.

3. ¿Entonces, también este formalismo dogmático de Jakobs, proviene de Hegel?

Efectivamente, es el mismo Jakobs quien aflora su concepción funcionalista sistémica a la de Hegel, como acertadamente nos indica Schünemann (2018) quien objeta esta posición al indicar que “representa una célebre frase de Hegel conforme a la cual el delito sería la negación del Derecho y la pena la negación de la negación del Derecho” (p. 99). De esta manera es evidente que en Jakobs, podemos encontrar una suerte de secuela que dejó Hegel, pues, la pena al asegurarnos cognitivamente una plena vigencia de la expectativa normativa, será la contradicción a la negación que el agente tiene frente a la norma; –entiéndase como contradicción– a toda acción que despliega el agente para negar la vigencia de la norma y a la propia fidelidad del Derecho.

Esta perspectiva nos obliga avizorar en Jakobs el criterio de que la pena no juega un papel preventivo por las futuras comisiones delictivas, sino como ortodoxamente aludía Hegel, entrañaba –una confirmación de la vigencia de la norma que ha sido quebrantada–. Esto implica que el agente, al realizar un delito, no lesiona bienes jurídicos, sino, solamente estabiliza la norma para nuevamente garantizar su vigencia; o como indica Silva Sánchez (2019) se establece “una función de reafirmación de la norma a costa del delincuente. O sin función alguna: la idea de que la pena es retribución funcional, reafirmación del Derecho” (p. 11).

Un ejemplo sencillo –para comprender esta opción– sería lo siguiente:

Supongamos que “X” comete un determinado delito: –robo, por ejemplo–, con esa conducta “X” afirma (comunicativamente) de manera contraria que no tendría que respetar el patrimonio de la víctima, y en esa línea, la aplicación de una eventual pena respondería precisamente como la negación que tuvo el agente ante ese derecho, frente a la negación que dimana de la norma de prohibir dicha conducta.

No obstante, esta posición dogmática no ha tenido alcance o mayor atracción de seguidores en esta región del globo, por cuanto en esta latitud se tiende a evidenciar como un fenómeno ecléctico[3] al pensamiento jurídico-penal, que naturalmente rechaza del discurso analítico las posiciones unidimensionales que en Jakobs resulta muy evidente de observar (Silva Sánchez, 2019).

Finalmente, resulta relevante reconocer que también en Jakobs la existencia de una influencia de Hegel para determinar precisamente su pensamiento estabilizante de la pena y su función comunicativa; lo cual denota fácilmente –el formalismo aquí planteado–.

4. El formalismo jurídico de Jakobs: sistema y objeciones

El formalismo del cual pretende avocar este trabajo empieza por afirmar que la estrecha relación del formalismo jurídico encontrado en las mismas raíces del pensamiento de Jakobs también se identifica con el formalismo positivista de Kelsen y del mismo Luhmann como pretensiones ideológicas de corte neutral. Como apunta Portilla Contreras (2005), “se trata de concepciones tan formalizadas que no pueden –ni quieren– resolver los conflictos políticos que se forjan en el interior del sistema jurídico” (p. 58).

Es evidente que esta posición dogmática observa en el sistema del Derecho penal un instrumento que se orienta a la estabilización de las expectativas normativas a través del poder punitivo para nuevamente reafirmar su vigencia: se trata funcionalmente –como indica– Silva Sánchez (2019) “de su aptitud para contribuir al mantenimiento del sistema social de atribución de sentido y responsabilidad” (p. 18). Sin embargo, esta posición –como se indicó líneas arriba– contiene diferentes objeciones porque “si la finalidad de la pena es restaurar la vigencia de la norma infringida con el delito, pocas opciones de cuestionarla le quedan al estudioso, porque tiene que dar por válida dicha norma y, más bien el castigo se centraría en la propia desobediencia” (Zúñiga Rodríguez, 2018, p. 53).

De ahí que, en la doctrina contemporánea se puede observar críticas de diferente compostura porque, en primer lugar, el enfoque formalista de Jakobs permite prescindir de principales principios de corte garantista que reducen la intervención punitiva, en segundo lugar, la tesis de la prevención general positiva no contiene exigencias utilitarias de prevención propias de un Estado social y democrático de Derecho y, finalmente porque la tesis formalista de Jakobs no permite discriminar qué tipo de intervención punitiva sería la idónea –además del Derecho penal– para contener una conducta disfuncional (Montoya Vivanco, 2006).

Este formalismo –como se indicó– no está exenta de objeciones y aunque se ha escrito en demasía sobre los cuestionamientos a la obra de Jakobs, queda claro que su influencia plantea en el sistema penal una función real a través de un lenguaje descriptivo de una normatividad preexistente (Silva Sánchez, 2019, p. 18) por cuanto, se puede afirmar que en nuestro medio lingüístico existe la clara concepción de que el delito y la pena contienen dimensiones comunicativas y fácticas que el Estado a través del Derecho penal, debe sancionar.

No obstante, en Jakobs también podemos apreciar cierta similitud a la concepción de uno de los grandes representantes del positivismo jurídico. Me refiero a Hans Kelsen. En efecto, el pensamiento kelseniano supone aplicar una función del Derecho –entiéndase como sistema normativo– libre de valoraciones externas y hasta extrañas al Derecho, que básicamente implicaba concebir al Derecho puro, en la medida de que no tenga injerencia con otras fuentes de conocimiento, véase como: la psicología, la sociología, la política, la ética, etcétera, etcétera.

El contenido medular del positivismo sostiene el planteamiento de la validez de las normas a partir de una autorización supra de otra norma superior; llegando posteriormente a una «grundnorm» (o gran norma) como la cúspide de todo el ordenamiento jurídico.

Es evidente por eso, que la noción positivista de Kelsen, se concibe básicamente como una suerte de gramática, pues, como refiere el maestro De Trazegnies (2007), “se limita a decirnos si una determinada norma es válida, si debe ser obedecida nos guste o no su contenido” (p. 271) que obviamente formaliza al Derecho y la constriñe de ejercer sobre ella, un enfoque holístico de comprensión de su sistema.

Por ello, y como advierte Portilla Contreras (citado en Demetrio Crespo, 2010), “el formalismo jurídico de Jakobs no solo representa una continuación de la tesis de Kelsen, sino que llega incluso a superar la teoría sistémica” (p. 17), rompiendo ante ello, toda valoración externa que no sea más que garantizar la vigencia de las expectativas normativas como consecuencia de su quebrantamiento.

Queda claro que el formalismo de Jakobs ha sido el derrotero de todos los cuestionamientos efectuados por parte de sus detractores: Es más, resulta válido afirmar que en Jakobs no existe espacio para establecer una discusión democrática en el que todos puedan participar sobre la validación de su concepción a través de principios y ramas como el Derecho Constitucional, por cuanto sucumbe en su ideología un perfecto círculo en el que no se puede cuestionar las decisiones del sistema político –madre del Derecho– principalmente por dos puntos relevantes: (i) en primer lugar porque la pena se concibe al servicio de la fidelidad al derecho y, por otro lado, (ii) la culpabilidad es un déficit del agente de ser fiel al ordenamiento jurídico (Portilla Contreras, 2005).

5. El quiebre al discurso valorativo de la dogmática penal en un Estado social y democrático de Derecho

En efecto, si partimos puramente de un enfoque teórico sistémico, no sería viable establecer unas máximas de discusión, el sistema nace estructuralmente cerrado en el planteamiento de Jakobs, de hecho, en palabras de Zúñiga Rodríguez (2018), “el pensamiento jakobsiano deja poco espacio para la duda, para el cuestionamiento y, más bien, reafirma las relaciones sociales subyacen a la norma” (p. 53). Esta perspectiva determina pues, que sería imposible discriminar lo válido e inválido de su pretensión dogmática. Si todo es válido –como se advierte en Jakobs–; nada es válido[4].

Este enfoque, incluso, pierde legitimidad en un Estado social y democrático de Derecho. La Constitución Política de 1993, en su artículo 43 establece que el Perú es un Estado democrático, social, independiente y soberano. Y razones existen para establecer que la formalidad de un conocimiento resulta incompatible con un Estado de esas características. En efecto, como indica Mir Puig (1982):

La fórmula del Estado social y democrático de Derecho, supone no solo la tentativa de someter la actuación del Estado social –a la que no se quiere renunciar– a los límites formales del Estado de Derecho, sino también su orientación material hacía la democracia real. (p. 22)

Con la cual se pretende tomar partida sobre la vida social a través de la democracia para obtener condiciones sociales reales que beneficien la vida de sus ciudadanos[5] –en el que toda discusión dogmática o política– tenga una participación consensuada de todos los sectores del sistema social. Es el propio Silva Sánchez (2019) quien nos enfatiza: “Frente a ello, lo que debe intentarse es que los ciudadanos intervengan en debates públicos racionales e ilustrados por los expertos. Y que dichos debates se ejerciten en la práctica –intrínsecamente humana de dar y recibir razones– (de argumentar)” (p. 26).

Negar la posibilidad de cuestionar la corriente funcionalista de Jakobs, quebrantaría la esencia del Derecho como un conjunto de posiciones y pretensiones de asignación de sentido de la actividad humana y, en ella, la sólida imposición de libertades de un Estado social y democrático de Derecho. Así, la permanencia en la dogmática penal de un discurso formalista solo limita su adaptación hacía cualquier sistema jurídico. Sobre esta opción Demetrio Crespo (2010) indica:

El funcionalismo normativista de Günther Jakobs mediante la progresiva renormativización de los conceptos, la pérdida del horizonte valorativo, y la falta de límites, ha construido un método de pensamiento absolutamente formalizado, alejado de la realidad, y con capacidad de adaptación a cualquier sistema jurídico. (p. 23)

De tal forma que no sería constitucionalmente legítimo dar espacio a un pensamiento formal, menos en un espacio donde impera el eclecticismo que somete su validez a la comprobación sus propios límites y garantías constitucionales; así como de sus propios pilares irrenunciables como los derechos humanos[6]. La dogmática penal de Jakobs plantea –no hay que negarlo– interesantes posiciones para renormativizar –como el mismo indica– la teoría del delito y las finalidades del sistema penal. Queda al escrutinio de la doctrina y principalmente de la corriente funcionalista, otorgarle mayor o menor validez a sus planteamientos.

6. Conclusiones

  1. La dogmática penal de Jakobs evidencia plenamente un formalismo dogmático. Sus principales distinciones a través de su desarrollo teórico-sistémico provienen principalmente con dos autores: Niklas Luhmann y Friedrich Hegel (e incluso tiene compatibilidades positivistas con Hans Kelsen); quienes han influido en su pensamiento funcionalista de renormativizar las categorías de la teoría jurídica del delito y de las finalidades del Derecho penal.
  2. Como se ha establecido, la infracción a la expectativa de la vigencia de la norma, constituye el delito jakobsiano; la pena, en consecuencia –bajo el prisma de la prevención general positiva– debe reestablecer esa expectativa de la vigencia de la norma, de ahí que exista la definición de que la pena es la negación del delito y el delito la negación a la vigencia de la norma. Es, sobre este enfoque donde queda la discusión, aunque –para el propio planteamiento jakobsiano– no haya nada que discutir.
  3. El planteamiento de un Estado social y democrático de Derecho contiene el derrotero central para objetar pretensiones dogmáticas formalistas. El debate en la academia debe partir por establecer que todo conocimiento por más exacto y formal que sea, ha de establecer las bases para la participación de la ciudadanía y, en ella, de las máximas del debate científico. La dogmática penal ha de ser libre de toda aquella valoración que no sea más que la propia estatización de la vigencia de las expectativas normativas.

 


(*) Sobre el autor: Estudiante del décimo segundo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Continental, sede Huancayo. Secigrista del Juzgado Transitorio Especializado en Extinción de Dominio y ex voluntario del Módulo Penal asignado a la Sala Penal de Apelaciones Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín. Ex miembro del Taller de Especialización en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Federico Villarreal.


Bibliografía

Arias Eibe, M. J. (2006). Funcionalismo penal moderado o teleológico-valorativo versus funcionalismo normativo o radical. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho.(29), 439-453.

De Trazegnies Granda, F. (2007). La verdad sobre Hans Kelsen. Foro Jurídico – PUCP, 268-279.

Demetrio Crespo, E. (2010). Crítica al Funcionalismo Normativista. Revista de Derecho Penal y Criminología, 13-26.

Jakobs, G. (1997). Derecho Penal Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación (Segunda ed.). (J. Cuello Contreras, & J. L. Serrano González de Mourillo, Trads.) Madrid: Marcial Pons.

Luhmann, N. (1998). Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia. (J. Beriain, & J. M. García Blanco, Trads.) Madrid: Trotta.

Montoya Vivanco, I. (2006). La justificación del derecho penal en Jakobs y sus consecuencias en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en un Estado constitucional. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú(59), 285-295.

Portilla Contreras, G. (2005). Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal.

Roxin, C. (2016). La teoría del delito en la discusión actual (Vol. II). (M. A. Abanto Vásquez, Trad.) Lima: Grijley.

Schünemann, B. (2018). Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos especiales. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 93-112.

Silva Sánchez, J.-M. (2019). La influencia de la obra de Günter Jakobs en el espacio jurídico-penal hispanohablante. InDret, 1-20.

Silva Sánchez, J.-M. (2019). Los tres ámbitos de la dogmática jurídico-penal. InDret, 1-31.

Zúñiga Rodríguez, L. (2018). Dogmática funcionalista y política criminal: una propuesta fundada en los derechos humanos. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 47-92.


Referencias

[1] Así, sobre la obra de la imputación objetiva de Jakobs, se tiene: Casación 23-2016/Ica [fundamento jurídico: f. j. 4.44]; Casación 912-2016/San Martín [fundamento jurídico: f. j. Noveno]; Recurso de Nulidad 2504-2015/Lima [fundamento jurídico: f. j. Vigésimo segundo] entre otros innumerables pronunciamientos.

[2] Cfr. Jakobs, Günter. “Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad”. Madrid: Civitas, 2004, p. 92. En esa línea, este autor nos confirma esta acepción al indicar que: «No está prohibido que un hombre dañe físicamente a otro, sino que una persona no respete a otra persona al negar aquél lo que es común a ambos; a saber, la vigencia de la norma que delimita sus esferas exteriores; o, en su caso, que las une –como por ejemplo en el supuesto de las relaciones de los padres con los hijos–».

[3] Se entiende por eclecticismo como «aquella postura intermedia entre doctrinas o actitudes diversas». Real Academia Española (RAE) [En línea]: https://dle.rae.es/eclecticismo [consultado el 7 de agosto de 2022].

[4] Aunque parezca tautológico, la validez de un conocimiento a través de la discusión y aceptación por parte de la comunidad científica es propia de un conocimiento democrático. Cfr. Zúñiga Rodríguez, Laura. “Dogmática funcionalista y política criminal: una propuesta fundada en los Derechos Humanos”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018, p. 61: [En línea]: https://bit.ly/3pTG2JK [Consultado el 9 de agosto de 2022].

[5] En el que el debate y la discusión son válidamente acepciones que determinan el nivel de democracia a través de la participación de la ciudadanía –optimizando– tal como se advierte del artículo 2 inciso 4; la libertad de opinión.

[6] Cfr. Álvarez Quinto, Henry Briant. “Dogmática en retroceso: el ocaso del funcionalismo teleológico moderado y la relativización del Derecho penal hacía finalidades sociales”. En IUS 360 [En línea]: https://bit.ly/3e67Yas [consultado el 11 de agosto de 2022], párr. 53.

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