Escrito por Carlos Farfan (*)
El entorno digital propone desafíos desde varios frentes, el principal de ellos es que representa un ecosistema de interacción entre varios usuarios sin aparente control. Desde la perspectiva legal, esta “anarquía” es un reto puesto que significa intentar cautelar derechos que en un entorno físico no presentaría mucha complejidad. La propiedad intelectual es uno de estos frentes, y en ellos convergen varios actores en un escenario que, en la actualidad, se ha diversificado tanto que se ha creado un desfase legislativo que busca estar a la par del desarrollo constante, pero que pareciera siempre llegar tarde.
Repasaremos algunos escenarios de influencia para la propiedad intelectual con especial enfoque en los derechos de autor con el propósito de mostrar un panorama de algunos de los temas de actualidad donde el derecho de autor colisiona con la libertad de contenido de los usuarios y las excepciones legales aplicables.
Creadores de contenido en plataformas de video
Bien dicen que el contenido se recicla y se reinventa o se modifica, y de alguna forma ese es uno de los fines de la propiedad intelectual, proteger, pero también brindar mecanismos para el incentivo de nuevas creaciones.
Si bien todo internet es un campo de libertad creativa, uno de los medios que más importancia ha ganado ha sido el de plataformas de videos masivos como YouTube quien tiene prácticamente la hegemonía de esta clase de compartición de contenido. Evidentemente, YouTube nación como una plataforma de almacenamiento de videos casi caseros entre sus usuarios, sin embargo, de la mano del avance masivo del Internet y la rentabilidad financiera que ella trajo, la plataforma evolucionó a un medio nuclear en cuyo centro orbitan ya no solo mero videos caseros, si no también otras propuestas de negocio que se basan básicamente de la creación de contenido visual almacenado en sus bases de almacenamiento.
Los creadores de contenido o youtubers (por utilizar YouTube como principal plataforma) han encontrado un mecanismo de captación de público y para lo cual precisan de utilización de contenido de creaciones preexistentes; por el contrario, la gran acogida de este modelo de negocio llamó la atención de las grandes empresas o terceros que veían cómo su contenido preexistente era utilizado en dimensiones, a veces, desproporcionadas afectando sus derechos.
Categorías hay varias, desde divulgadores culturales a reseñadores de películas, música, libros o videojuegos; videos que en varias ocasiones deben sortear los sistemas de monitoreo de dichas plataformas por el uso de material con derechos de autor que, dependiendo del contexto, resulta necesario para sus videos.
En aras de esto, el límite previsto de los titulares de obras preexistentes son los de reproducción para determinados fines y el de cita, contemplados a nivel andino en los literales a) y b) del artículo 22 de la Decisión 351[1] y en el medio nacional, en los artículos 43 literal a) y el artículo 44 del Decreto Legislativo No. 822[2].
No obstante, vemos que estos artículos únicamente permiten estos actos en el contexto específico del uso para fines de enseñanza y limitándose a la utilización en instituciones educativas, encasillando todo contenido que pueda ser generado con propósitos distintos y, en principio, limitando el margen de acción de estos usuarios.
Pese a ello, YouTube, al igual que muchas otras plataformas, operan a nivel internacional homogeneizando sus políticas a lo que dicte las legislaciones hegemónicas y, de alguna manera, los referentes en ese sentido han sido Estados Unidos a través de la DMCA y, intentando equipararse, la Unión Europea mediante la Directiva 2019/790 (Sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital) que aborda esto y busca permitir mayor libertad creativa de los usuarios.
Del mismo modo, con dicha Directiva[3] se idea al personaje del prestador de servicio de compartición de contenido, reconociendo la existencia de plataformas como YouTube (o cualquier otra) en donde se compartan contenido nuevo generado por usuarios pero que también poseen una cuota de responsabilidad para con los titulares de derechos de autor de creaciones preexistentes.
Lo que principalmente permite esta Directiva es derribar los límites de las excepciones preexistentes del derecho de autor y ampliarlos en el contexto del mercado único digital, siendo internet el campo objetivo primordial, tal como se lee en el considerando sétimo del artículo 17 (Uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea) aunque alineado a los usos justos que no vulneren derechos preexistentes.
Esta Directiva también ha institucionalizado la creación de los prestadores de servicio de compartición de contenido, creándoles una obligación de facilitación de supervisión de contenido con la participación activa de los titulares de derechos de autor a través de la adquisición de licencias y la facilitación de plataformas de reclamación rápidas, todo ello para evitar ser consideradas como responsables de actos de comunicación al público, tal como fija el mecanismo descrito en los considerandos 1, 4 y 9 del referido artículo 17[4].
En el caso de YouTube ello se traduce en su sistema de Content ID que facilita a todo titular de derechos de autor que así lo considere la protección del contenido que le brinde dentro del ecosistema de su plataforma.
Si bien el mecanismo es eficaz, los titulares muchas veces consideran posible adoptar una conducta tolerante hacia el uso de su contenido en favorecimiento de la mayor difusión que plataformas masivas como YouTube permite, sin embargo, existen casos de empresas mas restrictivas que, en aplicación del Content ID ejercer un control más rígido (en ocasiones inclusivo ilegítimo) de su contenido como el no tan célebre caso de Nintendo[5].
Los intermediarios de prestación de servicios – Del alojamiento a los servicios para compartir contenido en línea
En otra línea, resulta interesante contemplar la evolución de los denominados prestadores de servicios de compartición de contenido desarrollado en la Directiva 2019/790 como sujeto nuevo introducido en el contexto del llamado mercado único digital europeo, puesto que hasta ese entonces no existía como tal una entidad mediadora de ese tipo.
Hasta dicha Directiva, todas las entidades que brindaban servicios que ahora son considerados como compartición de contenido estaban dentro de la etiqueta de entidades de alojamiento de datos tal como fue contemplado en la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el Comercio Electrónico) con la que no se preveía responsabilidad por la infracción de derechos de autor (o de cualquier contenido en general) que implicara la comunicación pública[6] con la excepción específica de que se acreditar el conocimiento efectivo de la ilicitud y la negligencia en retirar el contenido una vez identificado.
Como se ha indicado antes, con la Directiva del 2019 se separa este grupo de entidades prestadoras de servicios de alojamiento de datos y se introduce a las denominadas entidades prestadoras de servicios de compartición de contenidos, imponiéndoles la obligación de adquisición de licencias y supervisión de contenido indexado en sus plataformas.
Distinto es el caso de los hosts de internet que parecen continuar incluidos en la reglamentación de la Directiva 2000/31/CE conforme distingue el citado artículo 14 debido a su rol pasivo o neutral siempre que tomen las medidas pertinentes una vez detectado determinado contenido contrario al ordenamiento jurídico (específicamente, contrario a las normas de propiedad intelectual).
La principal carga que se impone entonces a los nuevos prestadores de servicios de compartición de contenido recae en la obligación de realizar los esfuerzos necesarios para obtener las licencias de los titulares de derechos de autor, frente a los aún existentes prestadores de servicios de alojamiento, los cuales, en todo caso, deben acogerse a lo indicado en el considerando 46 de la Directiva 2000/31/CE.
Algunas consideraciones a futuro
Tal como se indicó al inicio, la legislación parece ir pasos atrás de la realidad, hecho que se refuerza más en el contexto digital. En estos momentos, las plataformas de compartición de contenido han implementado sistemas de supervisión y monitoreo conforme a las recientes obligaciones legales impuestas (DMCA y la Directiva 2019/790), pero conforme avanza más la integración digital otros campos se abren a los que los titulares de derechos de autor deben enfrentarse.
Sucintamente mencionamos los casos de plataformas de entorno inmersivo como los que se ofrecen a través de Minecraft o Roblox donde sus usuarios pueden crear contenido aparentemente con mucha mayor libertad y en donde no está muy legalmente definida la responsabilidad de las entidades detrás del soporte de estos servidores, más aún cuando consideramos que se tratan en principio de plataformas de videojuegos.
¿Cómo se decantarán los tribunales al respecto o cómo se adaptará la normativa existente sobre ello, o, en todo caso, cuáles medidas adoptarán estos nuevos intermediarios ante un mayor flujo de contenido generado por sus usuarios? ¿Ello acaso generará una limitación a los derechos de libertad de expresión y la creatividad en general? Con el tiempo veremos, mientras tanto, Roblox se enfrenta al cuestionamiento[7] sobre su rol de garante de monitoreo de contenidos potencialmente infractores de derechos de autor.
Referencias:
(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad de Lima (2018), con estudios de posgrado en Derecho Administrativo en ESAN Graduate School of Business (2019), especialista en Propiedad Intelectual (marcas y derechos de autor).
[1] Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos:
- a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;
- b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro;
[2] Artículo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización del autor:
- La reproducción por medio reprográfico, digital u otro similar para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos, discursos, frases originales, poemas unitarios, o de breves extractos de obras o del íntegro de obras aisladas de carácter plástico y fotográfico, lícitamente publicadas y a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados (cita obligatoria del autor) y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.
Artículo 44.- Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga.
[3] Como indica el considerando 61 de la Directiva mencionada:
“En los últimos años, el funcionamiento del mercado de contenidos en línea ha adquirido mayor complejidad. Los servicios para compartir contenidos en línea que facilitan acceso a una gran cantidad de contenidos protegidos por derechos de autor cargados por sus usuarios se han convertido en una fuente principal de acceso a los contenidos en línea. Los servicios en línea son medios para proporcionar un acceso más amplio a obras culturales y creativas y ofrecen grandes oportunidades a la industria de la cultura y a la de la creación para desarrollar nuevos modelos de negocio. Sin embargo, aunque permiten la diversidad y facilitan el acceso a los contenidos, también pueden ocasionar problemas cuando se cargan contenidos protegidos por derechos de autor sin autorización previa de los titulares de los derechos. Hay incertidumbre jurídica en cuanto a si los prestadores de tales servicios intervienen en actos sujetos a derechos de autor y precisan de autorización de los titulares de los derechos por lo que se refiere a contenidos cargados por sus usuarios que no tienen los derechos pertinentes sobre el contenido cargado, sin perjuicio de la aplicación de las excepciones y limitaciones establecidas por el Derecho de la Unión. Esa incertidumbre afecta a la capacidad de los titulares de derechos para averiguar si sus obras y otras prestaciones se están utilizando y en qué condiciones, así como su capacidad de obtener una remuneración adecuada por ese uso. Por lo tanto, es importante fomentar el desarrollo del mercado de licencias entre titulares de derechos y prestadores de servicios para compartir contenidos en línea.”
[4] 1. Los Estados miembros dispondrán que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de la presente Directiva cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios. Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán obtener una autorización de los titulares de derechos a que se refiere el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE, por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia, con el fin de comunicar al público o de poner a su disposición obras u otras prestaciones.
(…)
- En caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que: a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).
(…)
- Los Estados miembros dispondrán que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea establezcan un mecanismo de reclamación y recurso ágil y eficaz que esté a disposición de los usuarios de sus servicios en caso de litigio sobre la inhabilitación del acceso a obras u otras prestaciones cargadas por ellos o sobre su retirada.
[5] Nintendo se pone seria con los derechos de autor: ha tumbado 1.300 vídeos de YouTube con BSOs de sus juegos – https://www.xataka.com/videojuegos/nintendo-se-pone-seria-derechos-autor-ha-tumbado-1-300-videos-youtube-bsos-sus-juegos
[6] Artículo 14
Alojamiento de datos
- Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
- a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
- b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
- El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios.
- El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.
[7] https://www.swissinfo.ch/spa/afp/editores-musicales-de-eeuu-demandan-a-roblox-por-derechos-de-autor/46696276#:~:text=Los%20editores%20musicales%20de%20artistas,utilizar%20sin%20permiso%20sus%20canciones.
- Sánchez Lería, Reyes – Plataformas de alojamiento y contenidos ilícitos en Internet. Reflexiones a propósito de la nueva Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado digital
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7485946
- Giovanni BERTI DE MARINIS – La Responsabilidad Del Host Provider por vulneración de los derechos de propiedad intelectual e industrial por parte de los propios usuarios
http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2070-81572014000200007
- Esther Arroyo Amayuelas – La Responsabilidad de los intermediarios en Internet. ¿Puertos seguros a prueba de futuro?
https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/5225
