Escrito por Samuel Paz (*)
- ¿A quiénes se les denomina trabajadores de confianza y cómo se les califica de esta manera?
Los trabajadores de confianza son aquellos que trabajan en contacto directo con personal de dirección o con el propio empleador (gerentes, directores, etc.). Asimismo, tienen acceso a secretos industriales, comerciales, a información reservada, etc. Por último, sus opiniones o informes contribuyen a la toma de decisiones de la empresa. Esta definición está prevista en el artículo 43[1] del Decreto Supremo No. 003-97-TR.
En otras palabras, los trabajadores de confianza «(…) corresponden a determinadas posiciones establecidas en el organigrama del empleador”[2], que se caracterizan por ser parte de la toma de decisiones de toda empresa y por trabajar con mandos directivos (ambos elementos deben configurarse para verificar que nos encontramos ante ese tipo de trabajadores).
Pues bien, en la Casación No. 5453-2016 LA LIBERTAD la Corte Suprema de Justicia de la República analizó la situación de un trabajador “de confianza” en base al cumplimiento de ambos elementos. Por un lado, determinó que existía el contacto directo con personal de dirección. Sin embargo, por otro lado, se verificó que no se había acreditado el acceso a información reservada, ni que sus opiniones o informes contribuían a la toma de decisiones. Por ello, la Sala determinó que ese trabajador no era de confianza.
Lo mismo ocurrió con el Tribunal Constitucional en diversas sentencias; por ejemplo, las emitidas en los expedientes No. 1201-2013-PA/TC y No. 2066-2013-PA/TC. Es decir, no solo está legalmente previsto, sino- además- la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han establecido que un trabajador de confianza debe contar con todas las características previstas en el artículo 43 del TUO-LPCL.
Ahora bien, Decreto Supremo No. 001-96-TR, ha establecido cómo se debe calificar a un trabajador de confianza. En efecto, el artículo 59 prevé que (i) se debe identificar el puesto de dirección y/o de confianza; (ii) se le deberá comunicar por escrito a los trabajadores que ocuparán esos puestos; y, (iii) dicha calificación se incluirá en las planillas y boletas de pago.
Sin embargo, el artículo 60 ha regulado una excepción a ese procedimiento de identificación: solo es una formalidad y su inobservancia no afectará la calificación en sí misma si es posible acreditar sus características con otra documentación. En la sentencia emitida en el expediente No. 3501-2006-PA/TC[3] el Tribunal Constitucional determinó que si un trabajador conoce su calificación “de confianza” por las labores que realiza o los documentos que en su momento le fueron enviados, su vínculo y estabilidad laboral estarán sujetos a la confianza del empleador.
Por último, el artículo 61 ha establecido un plazo de cuestionamiento a la calificación “de confianza”, el cual es de 30 días desde que fue comunicada (o conocida). Este cuestionamiento debe ser ante una autoridad judicial.
2. Calificación de confianza y sus implicancias en los derechos laborales.
La calificación de un puesto de confianza no depende de la persona que lo ocupa, sino de la naturaleza de las labores que se realizan en él. Y, entre sus implicancias, en primer lugar, se encuentra que están impedidos de afiliarse a organizaciones sindicales, a menos de que en los estatutos de estos les permita su afiliación (artículo 12 del Decreto Supremo 010-2003-TR)[4].
En segundo lugar, el periodo de prueba al que están sujetos tiene mayor extensión: seis (6) meses, a diferencia de los trabajadores comunes u ordinarios, cuyo periodo de prueba es de tres (3) meses (artículo 10 del Decreto Supremo No. 003-97-TR).
En tercer lugar, los trabajadores de dirección (que tienen inmersa la calificación de confianza) no pueden generar trabajo en sobretiempo (horas extras), puesto que están expresamente excluidos de la jornada laboral máxima y son considerados trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata (artículo 5 del Decreto Supremo No. 007-2002-TR).
Por último, existen particularidades relacionadas con la protección contra el despido arbitrario, lo que abordaremos en los puntos posteriores.
3. Los trabajadores de confianza y la protección contra el despido arbitrario.
Como lo señalamos en el punto previo, el Tribunal Constitucional determinó que los trabajadores de confianza, su vínculo y estabilidad laborales dependen de la confianza que tenga el empleador en ellos. Es más, en diversos pronunciamientos emitidos por el pleno del Tribunal Constitucional se determinó que el retiro de confianza no afectaba ningún derecho constitucional. Nos referimos, entre otras, a las sentencias emitidas en los expedientes No. 682-2018-AA/TC, 2340-2017-PA/TC y 2104-2016-PA/TC.
Sin embargo, la Corte Suprema ahondó más en el tipo de tutela que tendrían los trabajadores de confianza. En efecto, en la Casación Laboral No. 6616-2017 LORETO[5] se señaló que el retiro de confianza (y, por ende, la extinción de este tipo de vínculos laborales) es de naturaleza subjetiva, a diferencia de los casos- por ejemplo- de despido por falta grave. Es más, se determinó que el retiro de confianza implica el término de la relación laboral, pero se han diferenciado dos (2) supuestos.
Por un lado, se encuentran los trabajadores que desde el inicio de su vínculo laboral ocuparon puestos de confianza o de dirección. Sus vínculos laborales cesarían sin obtener ningún tipo de tutela (restitutoria o resarcitoria) contra el despido arbitrario, porque estaban sujetos a la confianza del empleador.
Por otro lado, se encuentran los trabajadores que ocuparon puestos comunes y ordinarios, pero fueron promocionados o ascendidos a puestos de confianza. En estos casos, el retiro de confianza no implicará la extinción del vínculo laboral, sino- en primera instancia- el retorno al puesto de trabajo común u ordinario. Si este retorno no es posible, porque el empleador no lo permite o el trabajador no lo quiera, entonces le corresponderá el pago de una indemnización por despido arbitrario (tutela resarcitoria).
Este criterio inclusive ha sido confirmado en el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y previsional. En él, los Jueces Supremos de la Primera y Segunda Salas Constitucionales y Sociales Transitorias de la Corte Suprema determinaron lo siguiente:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
El Pleno acordó por unanimidad:
En el caso de trabajadores de dirección o de confianza de empresas y/o instituciones del sector privado:
- Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza.
- Aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que realizaban funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad a un cargo de confianza o dirección dentro de la misma empresa o institución privada, les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo. 4. ¿En qué situaciones los trabajadores de confianza cuentan con tutela restitutoria o resarcitoria contra el despido arbitrario?
Como se puede apreciar, a la luz de los criterios referidos en los puntos previos, los trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza no cuentan con tutela restitutoria ni resarcitoria, porque dependen de la confianza del empleador.
Es más, en la Casación Laboral No. 25643-2017 AREQUIPA[6] se señaló que, en el caso de un trabajador que ingresó directamente a un puesto de confianza, no es necesario que exista una causa justa, ni que se transite por el procedimiento de despido previsto en los artículos 31 y 32 del TUO-LPCL.
Sin embargo, la tutela que tendrán los trabajadores que ingresaron en un puesto común u ordinario y ascendieron a uno de confianza dependerá de que el empleador y el mismo trabajador quieran que este regrese al primer puesto de trabajo. Si ello no ocurre, entonces le corresponderá el pago de una indemnización por despido arbitrario.
Ahora bien, ¿qué ocurrirá si el trabajador decide regresar el puesto común u ordinario luego de ocupar un cargo de confianza? ¿Mantendrá las condiciones económicas que tenía en este último puesto de trabajo?
La Corte Suprema ya se encargó de absolver este punto. En la Casación Laboral No.23795-2017 LIMA[7] determinó que el empleador podrá adecuar las remuneraciones y/o condiciones económicas de un trabajador, cuyo puesto de trabajo fue modificado de uno de confianza a uno común u ordinario. El razonamiento de la Corte Suprema se sustenta en que los trabajadores no pueden percibir remuneraciones que no se condicen con las funciones y responsabilidades que ostentan.
(*) Sobre el autor: Abogado por la PUCP y abogado asociado del estudio Vinatea & Toyama Abogados.
Imagen obtenida de https://bit.ly/39ISBQ3
[1] Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales (el énfasis es nuestro).
[2] TOYAMA, Jorge y MERZTHAL, Marilú. “Reflexiones sobre el tratamiento jurisprudencial del personal de dirección y de confianza”. En Themis 65 (2014). https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10851/11357.
[3] 16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado (el énfasis es nuestro).
[4] GACETA JURÍDICA. Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: 25 ensayos que analizan la reforma laboral individual. Lima. Gaceta Jurídica.
[5] Definición de trabajador de confianza Séptimo: el Tribunal Constitucional nacional, con el apoyo de la doctrina especializada, ha considerado que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como:
(…)
- f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución Política del Perú), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley (el énfasis es nuestro).
[6] Décimo Quinto: Habiéndose acreditado que el demandante ha ingresado directamente a un cargo de confianza, conforme el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, corresponde mencionar que no es requisito indispensable para la extinción del vínculo laboral, que la demandada cumpla con lo previsto en el artículo 24° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 72 8, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, sobre las causas justas de despido, ni tampoco con el procedimiento de despido, regulado en los artículos 31° y 32° de la norma referida, pues, solo basta con el retiro de la confianza, para perfeccionar dicha extinción, atendiendo que la estabilidad laboral estará sujeto a la confianza del empleador, por ende, no corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario, de conformidad con lo previsto VII Pleno Supremo en materia laboral y previsional (el énfasis es nuestro).
[7] Noveno. En tal sentido, este Colegiado Supremo estima relevante considerar que en el caso concreto de autos la adecuación del monto remunerativo efectuado por la demandada a partir del uno de mayo de dos mil quince no constituye un acto de hostilidad, pues, tal decisión administrativa del empleador se encuentra motivada en la facultad de dirección inherente a su condición de empleadora de la demandante para el ejercicio eficaz y eficiente de sus actividades económicas y productivas y, además, guarda razonabilidad y objetividad con la realidad del cargo desempeñado actualmente por la accionante (Asesora de Gestión Administrativa y no el de Gerenta), no pudiendo percibir una remuneración en la categoría 229 por no realizar labores ni tener responsabilidades inherentes a dicha categoría remunerativa, la cual corresponde a un cargo de confianza. En esa línea de razonamiento, verificándose en el proceso el contexto de variación sustancial del cargo desempeñado por la demandante, resulta inviable fáctica y jurídicamente la tesis postulada en su demanda de mantener este último nivel remunerativo mediante una causal de hostilidad laboral, por no guardar sustento con las funciones y responsabilidades asignadas; por consiguiente, no cabe concluir que se haya producido una reducción de sus remuneraciones; sino, repetimos, una adecuación de su remuneración al cargo, funciones y responsabilidades real y efectivamente desempeñado (el énfasis es nuestro).
