No hay duda alguna que el escenario actual del comercio internacional requiere que la aduana sea ágil, moderna, segura, facilitadora y eficaz, sin que ello implique dejar de ejercer el control del tráfico internacional de las mercaderías[1].

Así, por ejemplo, las aduanas implementan procesos de evaluación de riesgo[2] pero sin perder de vista la facilitación del comercio. Facilitación que, para ser eficazmente implementada, requiere de la interacción y cooperación constante entre los operadores y las aduanas[3].

Pero no todas las medidas adoptadas por los estados cumplen con tan loables objetivos. Por ello, queremos iniciar el planteo del tema que nos ocupa en esta oportunidad con una pregunta introductoria y es la siguiente: ¿Concilian las Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación (en adelante, “DJAI”) que la aduana argentina exige a todo importador que desea importar una mercadería en forma definitiva al territorio aduanero, los aludidos conceptos de facilitación y control?. Pensamos que la respuesta negativa se impone y ello es así aún cuando se pretenda presentar a las DJAI como un proceso de evaluación de riesgo aduanero implementado en el marco SAFE de la Organización Mundial de Aduanas.

La Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, “AFIP”) creó, mediante el dictado de la Resolución General (AFIP) N° 3252 (en adelante, la “RG 3252”), un supuesto régimen de información anticipada con relación a las destinaciones definitivas de importación para consumo, por virtud del cual, en forma previa a la emisión de la nota de pedido, orden de compra o documento similar utilizado para concretar las operaciones de compra en el exterior, los importadores deben informar vía web y mediante la denominada DJAI cierta información relacionada con la mercadería a importar.

La RG 3252 establece que los organismos competentes que hayan adherido al régimen por ella implantado deberán pronunciarse sobre las DJAI puestas a su disposición y que, al momento de oficializarse la destinación de importación definitiva, la AFIP deberá verificar que dicha DJAI se encuentra validada por ellos. Por su lado, el artículo 2° de la Resolución General (AFIP) 3255 (en adelante, la “RG 3255”), complementaria de la RG 3252, dispone que, en el caso de que los organismos competentes formulen observaciones a la DJAI, los importadores deberán tomar conocimiento de ellas ante tales organismos.

La Secretaría de Comercio adhirió al régimen de la RG 3252 mediante el dictado de la Resolución N° 01/2012 (en adelante, la “Res. 01”), en la que expresó que precisaba contar con la información consignada en las DJAI “con el objeto de realizar análisis tendientes a impedir que el mercado interno se vea afectado negativamente, ya que la importancia cualitativa y/o cuantitativa de las importaciones a efectuarse tiene la característica de impactar, sobre el comercio interior”.

La implementación de las DJAI comenzó en el mes de febrero de 2012 y ha generado no pocos inconvenientes a los importadores. Es que una vez oficializada una DJAI, los organismos competentes que, más allá de la AFIP, hayan adherido a este régimen (como es el caso de la Secretaría de Comercio) pueden efectuar observaciones que, directa o indirectamente, impidan a los importadores oficializar sus despachos de importación para consumo y, por ende, hagan imposible la importación de la mercadería. Ello es así por cuanto, para poder importar en forma definitiva una mercadería en la República Argentina el importador de que se trate tiene que obtener una DJAI en estado “Salida”, es decir aprobada, no pudiendo importar bajo esta modalidad si tiene una DJAI en estado “Observada” así como tampoco, cursar un pago anticipado de mercaderías a importar en virtud de lo establecido en ciertas normas de la comunicación “A” Nº 5134 del Banco Central de la República Argentina[4].

No son pocos los importadores que han recurrido a los tribunales argentinos para impugnar, a través de distintos remedios procesales, las normas antes aludidas. Y dichos pronunciamientos, si bien no han resuelto aún la cuestión de fondo planteada, es decir la inconstitucionalidad de la RG 3252, la RG 3255 la Res. 01 y la normativa del Banco Central citada en nota al pié, sí han accedido a dictar medidas cautelares tendientes a evitar la paralización de la actividad de dichos importadores.

A modo de ejemplo, resulta ilustrativo comentar una de las primeras resoluciones judiciales dictadas por este tema en el marco de expedientes en los cuales hemos intervenido. Luego se dictaron otras medidas cautelares no menos importantes que, con algunas variantes cuyo comentario excede el objetivo del presente trabajo, han venido a permitir, por vía judicial, la continuidad de las importaciones que se encontraban paralizadas como consecuencia de la aplicación de las normas antes aludidas.

La resolución judicial que nos ocupa fue dictada el 12/07/2012 (a escasos meses de la implementación de las DJAI) por el entonces titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12, quien hizo lugar a la medida cautelar que había solicitado una empresa importadora de juguetes (en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad) y, en consecuencia, ordenó:

(i) la suspensión de los efectos de las RG 3252 y 3255, así como los de la Res. 01 respecto de una DJAI que había presentado la importadora; y, en consecuencia,

(ii) que las demandadas (Estado Nacional y AFIP) permitan a la empresa importadora “emitir la nota, orden o documentación de compra en el exterior y la continuidad del trámite para la posterior oficialización del despacho de importación, liberación a plaza y comercialización de la mercadería comprendida en la mencionada DJAI, hasta que recaiga sentencia definitiva en autos”.

Para hacer lugar a la medida cautelar antes mencionada, el juez valoró especialmente las siguientes circunstancias:

a) que la empresa importadora había solicitado a la Secretaría de Comercio que le brindara por escrito un detalle de las observaciones que había formulado a la DJAI presentada por dicha empresa, y dicha petición no había sido respondida en un plazo razonable, lo que implicaba la paralización de la orden de compra al exterior, con el consiguiente perjuicio para la actividad que desarrolla al no poder contar en tiempo oportuno con la mercadería; y

b) que a la luz de lo normado en la RG 3252, en la RG 3255 y en la Res. 01, surgía una clara omisión por parte de los organismos intervinientes (AFIP y Secretaría de Comercio), puesto que no permitieron a la empresa importadora “acceder a las novedades producidas sobre la DJAI e información relacionada con las circunstancias que las motivan y el Organismo ante el cual deberían regularizarlas”.

La empresa actora, cuadra apuntar, venía importando juguetes hasta la puesta en vigencia de la RG 3252 merced al otorgamiento de medidas cautelares en el marco de un juicio que aquélla iniciara a los fines de impugnar la exigibilidad del denominado “Certificado de Importación de Juguetes” previsto en la Resolución (M.E.) Nº 485/05 como recaudo para el libramiento de mercaderías a plaza.

En la demanda se cuestionó el diseño e implementación del régimen de las DJAI, sobre la base de considerar, en síntesis, que bajo el ropaje de un régimen de información, la RG 3252 y su complementaria RG 3255 habían consagrado un régimen de licencia no automática que vulneraba diversas disposiciones de jerarquía normativa superior a aquéllas. Tesitura luego compartida por el tribunal de alzada, es decir, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. En este sentido resulta pertinente resaltar el voto[5] de uno de los vocales integrante de la Sala V de la citada Cámara, quien expresó con fecha 03/07/2012 en la causa “Yudigar Argentina S.A.” (expediente Nº 12.211/2012) que la Resolución (M.E.) Nº 485/05 “no difiere en cuanto a su forma y finalidad de las previstas por conducto de las Resoluciones Generales N° 3252, 3255 y 3256”, y que “la actitud desplegada por los organismos demandados trae como consecuencia una demora injustificada en la tramitación de la Declaración Jurada Anticipada de Importación que solo conlleva a una duplicidad de trámites respecto de los cuales este Tribunal ya ha tenido oportunidad, como se dijera en el párrafo anterior, de expedirse sobre la legitimidad de los mismos”  (el remarcado es propio).

En otras medidas cautelares dictadas que han suspendido los efectos del régimen normativo de las DJAI, cabe resaltar lo dictaminado por los jueces a cargo de los Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3 (causa “Wabro S.A.”, nº 13.229/12) y Nº 8 (causa “Yudigar Argentina S.A.”, exp. S01: 45660/12).

Interesa especialmente destacar la resolución judicial que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Wabro S.A., en la que se consideró, a los fines de justificar la existencia de verosimilitud en el derecho invocada por dicha empresa, que “las DJAI observadas, sin explicitar las razones de la objeción, en la medida en que su validación constituye un trámite previo y necesario para la documentación de las destinaciones de importación definitivas de mercaderías, provocan –en el caso- una demora sine die del trámite, y operan en los hechos como una barrera para arancelaria (restricción a la importación sin sustento legal), en oposición a los propios fines para los cuales han sido establecidas (facilitación del comercio), y a las disposiciones, procedimientos y plazos regulados en los acuerdos del GATT – OMC para las licencias, que nuestro país ha ratificado y aprobado por ley 24.425. Esta circunstancia resulta suficiente, en este estado, para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado”.

Los importadores, tímidamente al comienzo y luego con mayor convicción, cuestionaron el régimen de las DJAI en los tribunales de la Argentina. Paralelamente, en otros foros el reclamo de la comunidad internacional contra las DJAI también se hizo sentir. En tal sentido, en el marco de la Organización Mundial del Comercio, tanto la Unión Europea como los Estados Unidos y el Japón (a quienes luego se asociaron otros países): solicitaron la celebración de consultas[6] con la Argentina; y, en segundo término y por separado, ante la ausencia de una solución mutuamente satisfactoria, peticionaron también el establecimiento de un Grupo Especial con el mandato uniforme, de conformidad con el artículo 6 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias en el citado marco.

El 22 de agosto de 2014, el Grupo Especial emitió sus conclusiones y recomendaciones para cada una de las reclamaciones presentadas por la Unión Europea, los Estados Unidos y el Japón (en adelante, las “Conclusiones”).

Si bien el análisis de las Conclusiones excede el presente, con relación al procedimiento de la DJAI el Grupo Especial concluyó –entre otras cuestiones- que “constituye una restricción a la importación de mercancías y por consiguiente es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994”.

Las Conclusiones tienen, como mínimo, dos efectos primordiales. El primero está relacionado con la posición que tomará el estado argentino frente a las mismas, quien –de acuerdo a los trascendidos publicitados en la prensa argentina- seguramente las apelará; y el segundo, con el impacto que puedan tener en la Justicia Argentina.

En el futuro cercano, seguramente, tendremos al alcance información para verificar cuáles han sido los citados efectos en la realidad empírica. Mientras tanto, saludamos con beneplácito el dictado de las medidas cautelares que han beneficiado y continúan beneficiando a muchos de los importadores a quienes la Justicia les permitió continuar el desarrollo de su legítima actividad comercial importadora. Estas medidas cautelares constituyen para estos importadores, una alternativa jurídica esperanzadora para continuar importando mercaderías en forma definitiva en la República Argentina.

[1] Basaldúa explica que “… ningún Estado puede prescindir de ejercer, en forma permanente, el control del tráfico internacional que le atañe y dicho control está atribuido desde antaño a las instituciones denominadas aduanas (…) Ya en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y el Comercio (G.A.T.T.), suscripto en 1947, se pretende evitar que la actividad de las aduanas entorpezca injustificadamente el comercio. Así, en su Artículo VIII se reconoce la necesidad de “reducir al mínimo los efectos y la complejidad de las formalidades de importación y exportación y reducir y simplificar los requisitos relativos a los documentos exigidos para la importación y la exportación”. Ricardo Xavier Basaldúa, artículo intitulado “La Aduana: concepto y funciones esenciales”, publicado en “Memorias del Tercer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero”, páginas 182 y 187, Ediciones Fiscales Isef, 2008.

[2] Un trabajo de la UNCTAD analiza que “… la evaluación del riesgo es un proceso analítico que se utiliza para determinar tanto el nivel de riesgo real cuanto el aceptable y comprende el cálculo de probabilidades de que cierta mercadería sujeta a control aduanero no haya sido declarada total o parcialmente. La evaluación de los factores de riesgo incluye los patrones de importación, las tasas arancelarias y tributarias, el tipo de mercaderías los resultados de los exámenes previos y las rutas y modos de transporte”. Fondo Fiduciario de la UNCTAD para las Negociaciones de Facilitación del Comercio, Nota Técnica Nº 12.

[3] “…  la interacción entre la aduana y los comerciantes es parte del proceso para evaluar los riesgos relacionados con las mercaderías transportadas o importadas/exportadas por parte de comerciantes específicos. Normalmente, tal contacto y comunicación debería resultar en un mayor entendimiento entre ambas partes y un mejoramiento de las relaciones en términos generales. Por lo tanto, es altamente deseable establecer acuerdos de asociación entre la aduana y los comerciantes”. Obra citada en Nota 2.

[4]Puntos 4.1, 4.2 y 4.3 (primer párrafo) del anexo de la comunicación “A” del Banco Central de la República Argentina Nº 5134 (texto modificado por la comunicación “A” BCRA N° 5274, de fecha 30/01/2012).

[5]Dr. Gallegos Fedriani.

[6]La solicitud de consultas se realizó de conformidad con los artículos 1 y 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), el artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), el artículo 19 del Acuerdo sobre la Agricultura, el artículo 6 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación (Acuerdo sobre Licencias de Importación), el artículo 8 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (Acuerdo sobre las MIC) y el artículo 14 del Acuerdo sobre Salvaguardias.