Escrito por Hector Mejia Mendo*

1) Introducción

Alfonso de Quiroz, en su obra intitulada “Historia de la corrupción en el Perú”, cita a Juan Luis Guerra “El costo de la vida” para expresar un eufemismo acerca del fenómeno sub-comento: “Y la democracia no puede crecer si la corrupción juega ajedrez”. Mientras el juego siga, ya sea, en el ámbito público o privado (empresarial, corporativo, societario, etc.) la democracia, la estabilidad, la competencia en el mercado y la estabilización de precios (bienes jurídicos) seguirá cuesta abajo.

Entonces, para contrarrestar la corrupción en el ámbito privado y con el uso del proceso de criminalización primaria, el 4 de septiembre de 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1385, norma que sanciona la corrupción en el ámbito privado, incorporando en el código penal peruano, dentro del título relativo a los delitos contra el orden económico, los artículos 241-A, 241-B que regulan los delitos de corrupción en el ámbito privado y corrupción al interior de los entes privados, respectivamente[1]. Esto ha conllevado a que la dogmática se formule dos preguntas básicas: ¿corrupción privada o el cohecho privado pasivo puede ser controlado por un compliance programs eficaz?, de ser así, ¿excluye al tipo objetivo respecto a las personas biofísicas?

2) Planteamiento del problema

El delito de corrupción pasiva al interior del ente privado y/o cohecho privado pasivo, tal como se encuentra regulado, es un delito de infracción del deber. Entonces, la imputación a la conducta está constituida por el incumplimiento de un deber especifico que exige una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional. En este primer nivel de imputación objetiva debe responderse fundamentalmente a tres cuestiones: quién está institucionalmente obligado, cómo se infringe el deber institucional y cuáles son los límites de la competencia institucional[2]. Esto es una cuestión dogmática fuera del alcance del presente artículo, sin embargo, nos permite de manera referencial analizar la prestación positiva de los directivos al interior de la empresa, esto es, ¿cuál es la repercusión del compliance programs en el tipo objetivo?

Ahora bien, si los sujetos obligados (sujetos activos del delito sub-comento), son quienes implementan un compliance programas efectivo, cabe preguntarnos ¿acaso el compliance programas en este supuesto solo debe eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica o sus efectos de minimización del riesgo se debe extender a las conductas de los sujetos activos obligados por ley, y que estos sean atípicos, es decir, conforme al riesgo permitido? En el transcurso de las páginas, trataré de absolver conforme a los nuevos criterios dogmáticos establecidos.

3) Imputación objetiva y compliance

Resulta especialmente relevante el papel que juegan los compliance programs, aunque no enfocado en la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino más bien pensado en la actuación de las personas naturales, quienes serán las que finalmente infrinjan o no el deber institucional[3]. Pues, en este caso, los sujetos activos previstos en el delito de corrupción en el ámbito privado y al interior de los entes privados, son aquellos que implementan un compliance programs, por citar un ejemplo, unos de los sujetos activos en el ilícito penal sub-comento, es el accionista que sin lugar duda forma parte del directorio, y a la vez, una de sus funciones es minimizar los riegos normativos a través de un sistema de cumplimento normativo, ya sea, implementando una cultura empresarial, códigos de ética que traiga consigo un buen gobierno y ciudadano corporativo.

Por tanto, este deber de garante del empresario (accionista, etc.) comprende los deberes de organizar y gestionar la empresa de modo adecuado a la prevención, evitación o detección de riesgos penales (delito de corrupción privada), es decir, si contó con un compliance programs que permita que la organización y gestión de la empresa se conserve dentro del marco del riesgo permitido[4]. En esa línea, el compliance se encuadra de manera perfecta al derecho penal del riesgo.

La fiscalía general del estado Español expresa que si la empresa cuenta con un compliance penal idóneo, proporcional y eficaz al defecto normativo, se mantiene dentro de riesgo permitido, esto permite excluir de un proceso penal no solo a las personas jurídicas, sino que debería mantener dentro de los márgenes permitidos por ley penal a la conducta de los sujetos activos del delito de cohecho privado activo y pasivo, esto es,  al socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares. Si esto es así, el compliance debe mantener en supuestos restringidos (como los analizados en el presente artículo) a la conducta de las personas biofísicas involucradas en el ilícito penal como atípicas, por haberse mantenido el riesgo en el estándar permitido.

En principio, esta redefinición se presenta como riesgo estandarizado para los sujetos activos del delito sub-análisis, no obstante, trae consigo obligaciones específicas respecto de la evitación de las infracciones penales (mientras unos responderán penalmente otros no, a pesar de ser sujetos activos del delito de corrupción pasiva al interior del ente privado y cohecho privado pasivo). De esta manera, se desenvuelve de alguna forma la competencia penal a los distintos miembros individuales de la empresa. El programa de cumplimiento desvanece pues el riesgo de que nadie asuma competencia penal, pero no mediante una centralización del reproche en el directivo, socio, accionista, sino por medio de una repartición de la responsabilidad penal al interior de la empresa. De una situación de organizada irresponsabilidad que pesaba claramente sobre los directivos, se pasa a una organización de la responsabilidad que permite distribuir la imputación penal entre los diversos miembros de la empresa[5], desde luego, esto responde en primer lugar, a la individualización del riesgo para con su interviniente y, por último, allanar el trabajo fiscal cuando se desee aperturar un proceso penal respetuoso del principio de imputación necesario y/o concreta.

Ahora, si un programa de cumplimiento normativo es correcto e idóneo al riesgo penal, surgen dos hipótesis, por un lado, la no existencia de una imputación penal empresarial e individual por no haberse presentado el delito subcomento y por el otro, la creación o aumento de un riesgo en consonancia como el bien jurídico que protege el tipo penal, a pesar de haber implementado el compliance programs, y  desde luego,  en principio no se le podría imputar de manera automática o desde arriba al directivo, socio o accionista, etc, por el riesgo perceptible objetivamente, sino que se tendría que individualizar  quién fue el creador de ese riesgo y si le correspondía contrarrestar el mismo de acuerdo al sistema de prevención adoptado.

El sistema adoptado en una empresa trae consigo la separación de roles entres todos aquellos miembros que conforman el seno empresarial, de esta manera, se instruye a cada miembro de la empresa – en su posición de delegante, delegado, superior, mando medio o subordinado – sobre  la existencia y extensión de sus ámbitos de responsabilidad en la organización[6], entonces, de todos los que pueden cumplir un rol de acuerdo con el compliance y no están regulado como sujeto activo del delito de corrupción privada en su modalidad pasiva, como por ejemplo, los subordinados, no se podría imputar ese supuesto fenomenológico encuadrable al tipo a título de autoría al director o socio, sino al delegante y acorde a la experiencia en la actividad en la que se desenvuelve o en su defecto respondería por su delito de manera individual, esto es, por el delito de cohecho privado activo. Esto no es sino, criterios de imputación objetiva respecto a la persona natural que se extiende por el criminal compliance.

Lo que sí puede, por el contrario, decirse es que la implementación de un programa de cumplimiento normativo idóneo por parte de los directivos, socios, accionistas, etc, de la empresa constituye una forma adecuada de cumplir con el deber de controlar los riesgos producidos por actividad empresarial frente a terceros[7], esto es, la no existencia de una solicitud de donativo, promesa o cualquier otra ventaja para sí o para terceros con la finalidad de favorecer a otro en la adquisición.

Bajos estas consideraciones, si se comete un delito desde la empresa (corrupción pasiva o cohecho privado pasivo), el hecho de que la empresa cuente con un programa de cumplimiento normativo, permitirá sostener que la situación de infracción de la norma penal ha escapado a la posibilidad de control de los directivos o mando superior de la empresa y, por tanto, no se darán las condiciones suficientes para responsabilizarlos penalmente. A nadie se le puede castigar penalmente por aquello que razonablemente no puede evitar, por lo que la existencia del criminal compliance tendría que llevar a la negación de la competencia penal o riesgo no permitido de los directivos por el hecho lesivo producido desde la empresa[8].

Dicho en términos dogmáticos: el programa de cumplimiento penal se convertirá en un criterio para la determinación de la relevancia objetiva de la conducta lesiva (desde luego, se convierte en un criterio de imputación objetiva), pues la incorporación de un sistema de prevención de delitos idóneo hace que el riesgo de que, pese a todo, se pueda cometer un delito en el marco de la organización. De lo contrario, habría que proceder a suprimir, en general, toda actividad empresarial[9], lo que evidentemente paralizaría la dinámica de la economía social de mercado y el desarrollo de la sociedad contemporánea.

Debe quedar claro que no basta con que la empresa cuente con un programa de cumplimiento penal para exonerar de responsabilidad penal a los directivos. Existe consenso en señalar que dicha exoneración no debe tener lugar si se trata de un programa de cumplimiento meramente formal que no tiene una vigencia efectiva al interior de la empresa. Pero además, de real, el programa de cumplimento debe ser idóneo para evitar las infracciones penales a las que está expuesta la empresa, por lo que la imputación penal a los directivos se mantendrá igualmente si el programa existente es inadecuado o está defectuosamente implementado. Lo que debe ser precisado es cómo se llega a determinar que el criminal compliance adoptado efectivamente por la empresa no es idóneo para prevenir o detectar las infracciones a la ley penal[10].

En la actualidad se manejan fundamentalmente dos modelos posibles para establecer externamente la idoneidad preventiva del criminal compliance adoptado por una empresa: a) Que sea un organismo estatal el que evalúe los criterios que deben regir a toda empresa. Este modelo ha sido seguido por Italia y Perú, desde luego, el organismo estatal encargado en nuestro país, es la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV); b) o podría recurrirse a un sistema de certificación por parte de organismos especializados externos a la empresa misma. Este modelo ha sido implementado por Chile.

Sea cual fuere el modelo adoptado, lo cierto es que el Ministerio Público no puede asumir acríticamente que el modelo de prevención de delitos sea idóneo porque así lo dice la empresa, una certificadora o una dependencia estatal de carácter administrativo. Lo que deben determinar es si la empresa contó efectivamente con medidas de prevención razonables para evitar el delito concretamente investigado o si estas, por el contrario, fueron inadecuadas[11]. Y lo primero que en este análisis debe quedar claro es que no puede aceptarse la lógica simplista de que la realización de un delito en el marco de la actividad empresarial es la mayor prueba de la falta de idoneidad del programa de cumplimiento incorporado. Una falta de idoneidad solo es posible afirmarla a partir de un análisis concreto de medidas implementadas en el criminal compliance de la empresa, en cuya actividad se ha cometido el delito investigado. Si bien la conformidad administrativa o la certificación pueden ser consideradas un indicio razonable de dicha idoneidad, tal situación no encierra el análisis específico que le corresponde hacer al Ministerio Público[12]. De hecho, nada obsta incluso a que el análisis de idoneidad en el marco del proceso penal pueda arrojar un resultado positivo, aunque no haya pasado el control de verificación externo[13].

De no existir las especificaciones legales de cuáles deben ser los criterios adoptados en el marco de un compliance, el Ministerio Público debe acudir al criterio de razonabilidad y/ proporcionalidad de las medidas y criterios implementados  en el compliance programs por un determinado ente colectivo, para que sean adecuadas para evitar su materialización. Además deben ser necesarias, es decir, las  menos gravosas entre todas las medidas para con la empresa y por último, proporcional en sentido estricto, sopesando las capacidades empresariales y el sector en el que se desenvuelve, ya sea, a nivel minero, alimentario, farmacéutico, etc.

Desde luego, en la mayoría de los casos funciona la siguiente lógica: a mayor lesividad potencial del riesgo detectado, mayores y más intensas deberán ser las medidas de prevención que se deben tomar. O mientras menos probable es el riesgo, menor será la intensidad de las medidas de prevención[14]. Esta relación ponderativa no surte efectos cuando el legislador pone de manifiesto la intolerancia al riesgo, conocida como la eliminación del riesgo en su origen, esto implica que en medio de esa lógica inaplicable se encuentra bienes personalísimos, como la vida o la integridad física, a tal punto que se exige la supresión de la actividad riesgosa. Esto es la excepción a la lógica ponderativa antes mencionada, es decir, aplicable cuando los bienes jurídicos no son personalísimos. Una lógica de exclusión.

4) Conclusiones

Por último, como conclusión reflexiva, como bien se ha explicado supra, no siempre cabe admitir la responsabilidad  penal de los directivos, pues puede ser que la deficiencia del sistema de cumplimiento (una de las dos hipótesis que he mencionado líneas arribas) se deba al comportamiento irregular de las personas a las que se les encomendó su implementación, lo que abre un escenario distinto para la imputación penal[15].

Imagen obtenida de https://cutt.ly/BzKNonF

* Estudiante de derecho en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo; Coordinador del departamento de derecho penal y procesal penal del semillero de investigación jurídica “kallpa Yachay”; Integrante del círculo voces del derecho.

** Nota del autor: El presente artículo honra la memoria de mi padre, César Mejia Luna. Mi eterno amor.

[1] Dino Carlos Caro Coria y Luis Miguel Reyna Alfaro, Derecho penal económico y de la empresa: Parte especial (Perú: Gaceta Jurídica, 2019), p. 213.

[2] Percy Garcia Cavero, Derecho penal. Parte general (Perú: juristas editores, 2° Ed, 2012), 471.

[3]  Gimeno Beviá Jordi, Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas (España: civitas, 2016), p. 254.

[4] Dino Carlos Coro Coria y Luis Miguel Reyna Alfaro, Derecho penal económico y de la empresa: Parte especial (Perú: Gaceta Jurídica, 2019), p. 225.

[5] Percy García Cavero, Criminal Compliance: En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos (Piura: Instituto Pacífico, 2017), p. 149.

[6] Percy García Cavero, Criminal Compliance: En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos (Piura: Instituto Pacífico, 2017), p. 146.

[7] Silva Sánchez, “deberes de vigilancia y compliance empresarial”, en Montiel Juan Pablo; Lothan e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno (eds), compliance y teoría del delito (Madrid: marcial Pons, S.f), p. 103.

[8] Gómez Jara Díez Carlos, “fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Bajo Fernández Miguel; Bernardo José Feijoo Sánchez y Carlos Gómez, tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Madrid: Civitas Aranzadi), p. 113.

[9] Percy García Cavero, Criminal Compliance: En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos (Piura: Instituto Pacífico, 2017), p. 150.

[10] Ibid, p. 151.

[11] Gallego Soler José Ignacio, “criminal compliance y proceso penal: reflexiones iniciales”, en Mir Puig Santiago; Mirentxur Concoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín (dirs), responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal (Madrid: Edisofer), p. 221

[12] Nieto Martín Adán, “fundamento y estructura de los programas de cumplimiento normativo”, en Nieto Martín Adán (dir). Manual de cumplimiento penal en la empresa (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), p.  225.

[13] , Percy García Cavero, Criminal Compliance: En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos (Piura: Instituto Pacífico, 2017), p. 154.

[14] Ibid, p. 154.

[15]Ibid, p. 156.