*El autor agradece la colaboración en la preparación de este artículo de Karla Cure y Felipe Solano, Asociados de Posse Herrera Ruiz.
Introducción: Marco legal, jurisprudencial y doctrinal de la valoración en Colombia
En Colombia, la valoración aduanera tiene efectos en el cálculo del arancel y por ende, tiene efectos directos en materia de Impuesto a la Ventas. De igual forma, dependiendo del Tratado de Libre Comercio, puede tener efectos en materia de la determinación de la regla específica de origen respecto del valor de los materiales[1].
Para todos los efectos, en virtud de la supranacionalidad que caracteriza a las normatividad andina, el texto de la Resolución 1684, que entró en vigencia el 28 de julio de este año[2], tiene una aplicación prevalente, directa y con efectos inmediatos en el ordenamiento jurídico colombiano, aún sobre lo que disponga tanto el Decreto 2685 de 1999 y la Resolución 4240 de 2000, con sus respectivas modificaciones.
Es preciso señalar que esta Resolución 1684 así como la propia Decisión 571 desarrollan el Acuerdo en materia de Valoración Aduanera de la Organización Mundial de Comercio (en adelante “el Acuerdo”), del que todos los miembros de la Comunidad Andina son miembros. En este sentido, es preciso resaltar que en Colombia este Acuerdo también fue incorporado por la legislación interna mediante la Ley 170 de 1994, por lo que cualquier actuación de los particulares en la importación así como cualquier controversia ante las autoridades administrativas como judiciales debe considerar esta estructura normativa como marco de referencia.[3]
Específicamente, en Colombia la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado el tema de valoración aduanera frente a las alternativas en caso de dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado[4], los métodos para determinar el valor en aduanas de la mercancía importada[5], los precios de referencia[6], así como los requisitos para la aceptación de los descuentos o rebajas en mercancías importadas[7], los precios indicativos[8], entre otros.
Respecto de la evolución de la jurisprudencia sobre valoración aduanera en Colombia es importante considerar que de conformidad con el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (el “Tribunal”), el Tribunal podrá interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, dentro de las cuales se encuentra la Decisión 571 y por ende la Resolución 1684 de 2014.
Como tal, las interpretaciones prejudiciales del Tribunal podrán ser solicitadas por los jueces nacionales de los Países Miembros, y estas sólo se referirán al contenido y alcance de las normas de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto, con la particularidad que las interpretaciones prejudiciales del Tribunal deberán ser reconocidas y adoptadas en la sentencia del juez nacional.
En Colombia además se debe considerar que tratándose de una disposición comunitaria en un proceso de única instancia, la solicitud de interpretación prejudicial se torna obligatoria por parte del juez. Así lo ha aceptado el Consejo de Estado en sentencias recientes:
“(…) las autoridades jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo Juez o Tribunal.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 9 de agosto de 2012, radicación 11001-03-26-000-2012-00020-00(43281)».
El efecto de estas interpretaciones prejudiciales en el desarrollo de una jurisprudencia intracomunitaria en materia de valoración aduanera todavía no se ha dimensionado. No obstante este es un tema que debe ser considerado con particular cuidado.
A modo de ilustración, el 20 de abril de 2014, el Tribunal adoptó una interpretación prejudicial de oficio en el marco del Proceso 03-IP-2014, Expediente Interno 7483-2013, sobre valoración aduanera solicitada por la Corte Suprema de Perú. Mediante esta interpretación prejudicial, el Tribunal reafirmó lo mencionado en el Reglamento para la Valoración de mercancías según el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC mediante el cual se establece la forma de ajustar el valor en aduanas por pago de regalías en la importación de productos terminados[9] e insumos[10].
Para pensar que esta interpretación resulta vinculante a nivel comunitario es necesario tal como lo señaló Guillermo Chahin Lizcano considerar que: “cuando el juez andino realiza la interpretación judicial de una norma del derecho comunitario, no está aplicando la ley; la interpretación es un proceso previo a la aplicación, la aplicación, a su vez, la hace el juez nacional y lo hace respecto de unos hechos que ocurren dentro de un Estado Miembro.” [11]
Asimismo, si bien el mismo Chahin Lizcano señala como“eso es válido para todos aquellos casos que se presenten de un hecho semejante en la subregión”.[12] consideramos que será necesario sopesar que nuestros jueces en cada país andino son autónomos, y por lo menos en Colombia, la Constitución Colombiana expresamente señala que el juez es autónomo frente a la ley, que sólo está obligado a aceptar la misma y que la doctrina y la jurisprudencia son meros criterios auxiliares[13]. No obstante, la discusión a nivel andino está por darse.
Adicionalmente en Colombia, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales- DIAN – autoridad competente en Colombia para estos temas- ha expedido conceptos – doctrina aduanera- en materia de valoración aduanera sobre temas como la aplicación de los precios de referencia CIF a los productos de franja andina sobre los productos de franja andina procedentes de países de la CAN[14], las diferencias entre los gastos de transporte y la factura comercial[15], los gastos de transporte y gastos conexos[16], los métodos de valoración[17], la determinación del valor en aduana en control posterior[18], la valoración en casos especiales[19], la depreciación en la determinación del valor en aduanas[20], las mercancías obsoletas[21], el valor en aduanas de la mercancía averiada, dañada o deteriorada[22], entre otros.
Para todos los efectos, este artículo analiza los principales efectos de la Resolución en Colombia, que, en entre otros, el de establecer en desarrollo del Acuerdo y de lo señalado por la Decisión 571 en sus artículos 2 a 5, los diferentes métodos de valoración para determinar el valor en aduanas de las mercancías importadas. De igual forma, para efectos de ilustrar al lector de cara a los efectos que esta nueva normatividad pueda tener a futuro en sus importaciones también se incluyen los principales cambios respecto a las Resoluciones 846 y 1486. Lo que aquí se propone es un ejercicio entre países andinos.
I. La filosofía de la Resolución 1684
Tal como se puede apreciar en los informes del Grupo de Expertos en Valoración Aduanera de la Comunidad Andina, fue en la reunión del año pasado – 2013- donde se alcanzó el consenso de este proyecto de Resolución.[23] De estos informes, se puede concluir que esta nueva Resolución busca incorporar algunas de las discusiones que se han venido desarrollando dentro de la Organización Mundial de Aduanas en la materia, así como algunas de las posiciones que los países andinos han esbozado en este foro en materia de valoración aduanera.
Un ejemplo de esto, es el tema del doble seguro que se da en los casos que tanto el vendedor como el comprador hayan asegurado la carga para cubrir los riesgos del transporte internacional, en esos casos la Resolución adopta la posición que tanto el seguro contratado por el vendedor como aquel contratado por el comprador formarán parte del valor en aduana (Numeral 5 del artículo 32)[24].
En esta misma línea, y si bien la anterior Resolución 846 expresamente señalaba que tanto las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, las Opiniones Consultivas, los Comentarios, las Notas Explicativas, los Estudios de Casos y los Estudios del Comité Técnico de Valoración de la OMA formaban parte integral del Reglamento Comunitario al incorporarse como Anexo (en adelante instrumentos de aplicación)[25], la Secretaría en esta Resolución 1684 fue más allá, al incorporarlos dentro del articulado mismo de la Resolución con efectos concretos sobre ciertas materias.[26] Esto sin perjuicio que en desarrollo del artículo 22 de la Decisión 571, la Resolución 1684 también incluye en el artículo 66 la disposición ya citada de la Resolución 846, que incorpora como Anexo los distintos instrumentos de aplicación.
Es preciso resaltar una particularidad que no estaba en la anterior Resolución y es que para los nuevos instrumentos de aplicación que se expiden en el marco de la OMC o la OMA los Países Andinos se reservan expresamente el derecho de formular una reserva para su aplicación[27], por lo que deberá ser objeto de un mayor análisis esta disposición sobre la homogeneidad comunitaria en la materia.
II. Nociones importantes que persisten de la Resolución 846 en la Resolución 1684 y que tiene efectos importantes en Colombia
La Resolución 1684 a través de sus 67 artículos reglamenta la Decisión 571. Esta Resolución se divide en cuatro títulos, a saber: disposiciones generales, determinación del valor en aduana, controles en materia de valoración aduanera y disposiciones finales. Adicionalmente, incorpora en su Apéndice tanto los textos del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA como las Decisiones del Comité de Valoración de la OMC.
No obstante, la nueva Resolución agrega nuevas definiciones tales como la de momento de exportación, importación, pagos directos, país de adquisición o de compra, precios de transferencia y valor en aduana provisional y complementa otras definiciones tales como la definición de nivel comercial, la de precios de referencia y la de ventas sucesivas[28]. Modifica también la definición de valores criterio y de venta que venía de la Resolución 846.[29]
También agrega en el artículo 5 dos requisitos para aplicar el valor de transacción que no estaban expresamente señalados en la Resolución 846: El primero mediante el literal g) y es que “la factura comercial reúna los requisitos previstos en el artículo 9 del presente Reglamento” y el segundo en el literal h) y es que “la información contable que se presente esté preparada conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.”
También regula el tema de la factura comercial (Art.9), estableciendo los requisitos mínimos que deben contener. Establece que los errores u omisiones de los requisitos de la factura comercial se tratarán conforme a lo señalado en la Opinión Consultiva 11.1 del Comité Técnico de Valoración.
En el tema de descuentos, elimina tres de las condiciones necesarias para aceptar el precio realmente pagado o por pagar que se obtiene después de aplicar los descuentos o rebajas.[30] Esta modificación tiene un efecto importante frente a la propia doctrina de la DIAN que en su momento señaló mediante Concepto No. 036 de 2002 como requisito para desestimar un descuento “el uso de las frecuentes certificaciones, que en ocasiones no resultaban de la realidad comercial, expedidas con posterioridad a la facturación y despacho de la mercancía.”
III. Perspectiva de su aplicación: el caso de la reglamentación de los Ajustes de Valor Permanente en Colombia y su efecto en otros países andinos
Es todavía reciente para poder establecer cuáles serán los efectos concretos de la aplicación de este nuevo Reglamento en Colombia. No obstante, acertadamente pareciera que la DIAN está aprovechando la entrada en vigencia de este reglamento para desarrollar algunos temas que desde la Resolución 846 habían quedado sin mayor desarrollo interno. Es el caso de los ajustes de valor permanente (Artículo 58), que aunque ya se encontraban contemplados en la anterior Resolución 846 (artículo 56), no habían sido objeto de reglamentación interna, salvo lo señalado en el actual artículo 257 del Estatuto Aduanero[31].
Los ajustes de valor permanente le permiten a la DIAN y al importador determinar anticipadamente los ajustes que en virtud del artículo 8 del Acuerdo de Valor, el importador deberá realizar en sus mercancías importadas, siempre y cuando los hechos, circunstancias y datos que dieron lugar al ajuste no se modifiquen.
Como tal, esto se convierte en una alternativa real para aquellas empresas que no quieren caer en la carga administrativa de tener que declarar valores provisionales, pero que desean evitar litigios eternos por ejemplo en materia de ajustes por regalías.
Será interesante, considerando que a nivel andino aplica un mismo reglamento en materia de valoración, analizar el desarrollo que tengan los ajustes de valor permanente en otros países andinos, preguntándose si una empresa que tiene operaciones idénticas en distintos países de la comunidad y que presenta los mismos hechos ante distintas autoridades no debiera esperar ajustes permanentes distintos entre uno y otro país, sino que el tratamiento debiera ser uniforme, incluso considerando la posibilidad de un ajuste andino de valor permanente en el futuro.
[1] Es el caso por ejemplo del TLC con Estados Unidos, Artículo 4.3; Valor de los Materiales, para materiales adquiridos por el productor en el territorio donde se produce las mercancías.
[2] Publicado en la Gaceta Oficial Año XXXI, Número 2340, Lima, 28 de mayo de 2014.
[3] Específicamente el Acuerdo establece la obligación de informar al Comité de Valoración Aduanera las modificaciones introducidas tanto en leyes como reglamentos que tengan relación con el Acuerdo (Artículo 22.2).
[4]Sentencia del 8 de febrero de 2007 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación Número 11001-03-27-000-2005-00065-00.
[5] Sentencia del 28 de febrero de 2002 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación Número 25000-23-27-000-1999-0943-01 (6876); Sentencia del 28 de abril de 2000 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Delio Gómez Leyva, Radicación Número 9784; Sentencia del 4 de mayo de 2011 del Consejo de Estado, Consejero Ponente María Elizabeth García Gonzalez, Radicación Número 11001-03-24-000-2005-00107-01.
[6]Sentencia del 23 de mayo de 2013 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación Número 11001-03-24-000-2003-00204-01; Sentencia del 8 de febrero de 2007 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación Número 11001-03-27-000-2005-00065-00.
[7] Sentencia del 31 de julio de 2003 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, Radicación No. 66001-23-31-000-2001-00140-01 (8582).
[8] Sentencia del 27 de junio del Consejo de Estado, Consejero Ponente Julio Enrique Correa Restrepo, Expediente Número 8016; Sentencia del 4 de mayo de 2011 del Consejo de Estado, Consejero Ponente María Elizabeth García Gonzalez, Radicación Número 11001-03-24-000-2005-00107-01; Sentencia del 8 de febrero de 2007 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación Número 11001-03-27-000-2005-00065-00.
[9] Se prorrateará el importe total de cánones y derechos de licencia entre las declaraciones de importación que amparan el total de la mercancía referido.
[10]Se prorrateará la parte proporcional del importe total de cánones y derechos de licencia entre las declaraciones de importación que amparan el total del insumo referido.
[11] Guillermo Chahin Lizcano, Interpretación Prejudicial u Optativa; Una mirada desde la Comunidad Andina, II Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur, 2010, pag.75.
[12] Guillermo Chahin Lizcano, Interpretación Prejudicial u Optativa; Una mirada desde la Comunidad Andina, II Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur, 2010, pag.75.
[13] Artículo 220 de la Constitución Política Colombiana.
[14] Concepto 32 del 24 de mayo de 2001 de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN; Concepto 20 del 27 de marzo de 2001 de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN.
[15] Concepto General 1 del 23 de abril de 2004 de la Subdirección Técnica Aduanera.
[16] Ibíd.
[17] Concepto 25 del 14 de agosto de 2003 de la Subdirección Técnica Aduanera; Concepto General 1 de abril 1 de 2004 de la Subdirección Técnica Aduanera; Concepto 34 del 29 de mayo de 2001 de la Subdirección Técnica Aduanera.
[18] Concepto 28 del 30 de abril de 2001 de la Subdirección Técnica Aduanera.
[19] Concepto 66 del 12 de diciembre de 2001 de la Subdirección Técnica Aduanera; Concepto 20 del 1 de agosto de 2002 de la Subdirección Técnica Aduanera; Concepto 61 del 26 de septiembre de 2001 de la Subdirección Técnica Aduanera.
[20] Concepto 64 del 9 de noviembre de 2000 de la Subdirección Técnica Aduanera; Concepto 30 del 6 de noviembre de 2003 de la Subdirección Técnica Aduanera.
[21] Concepto 35 del 18 de julio de 2000 de la Subdirección Técnica Aduanera
[22] Concepto 33 del 13 de julio de 2000 de la Subdirección Técnica Aduanera; Concepto 13 del 19 de febrero de 2000 de la Subdirección Técnica Aduanera.
[23] Informe de la trigésimo quinta reunión del Grupo de Expertos en Valoración Aduanera, Guayaquil , Ecuador, SG/REG.VA/XXXV/INFORME del 4 de julio de 2013.
[24] La anterior Resolución 846 nada señalaba sobre este tema. Específicamente este tema fue objeto de un Proyecto de Comunicación a la OMA elaborado por las autoridades peruanas.
[25] Artículo 65, Resolución 846.
[26] Ejemplo de esto en el Artículo 9. Factura Comercial de la Resolución respecto de la Opinión Consultiva 11.1 del Comité Técnico de Valoración, establece que los errores u omisiones de los requisitos de la factura se tratarán de conformidad con esta opinión, o el artículo 14 sobre Vinculación y la Opinión Consultiva 21.1 del Comité Técnico de Valoración, frente a la definición de socio.
[27] Un análisis más detallado del rol de la OMA en estos instrumentos de interpretación se puede consultar en Marina Foltea, ‘The WTO-WCO: A Model of Judicial Institutional Cooperation?’ (2012) 46 Journal of World Trade, Issue 4, pp. 815–846.
[28] En materia de la definición de nivel comercial del artículo 2 incluye frente a la anterior resolución, la noción de “fabricante” aclarando así la noción de usuario industrial, y deja expresamente sentado que la Administración podrá verificar ese nivel comercial “siendo susceptible de verificación por la Administración Aduanera”. En materia de la definición de precios de referencia, simplemente adiciona a la definición existente que “Estas fuentes pueden constar en medios impresos o en medios digitales o electrónicos.”
[29] En materia de valores criterio, si bien la anterior Resolución lo que hacía era una referencia al artículo 1.2.b) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la nueva definición incorpora los literales b y c del Artículo 1.2. del Acuerdo. En materia de la definición de venta, la nueva resolución la simplifica y elimina la siguiente redacción de la Resolución 846 “que puede revestir diferentes formas, una suma de dinero, créditos documentarios, instrumentos negociables o cualquier título representativo de los mismos y, en general, cualquier forma de contraprestación que implique la existencia del precio pagado.”.
[30] Los numerales eliminados son los siguientes: 9.1.ii. El descuento se haya estipulado antes del embarque de la mercancía, como parte de la negociación acordada entre el vendedor y el comprador. 9.4. No se aceptarán los descuentos de carácter retroactivo, debido a que el importe del descuento representa un monto que se ha pagado ya al vendedor, y, por consiguiente, forma parte del precio realmente pagado, es decir, forma parte del pago total que por las mercancías importadas se haya hecho o se vaya a hacer al vendedor y en consecuencia forma parte del valor en aduana. 9.6. El precio resultante de prácticas de “dumping”, subvenciones o primas a la exportación, podrá ser aceptado a efectos de la valoración, si es el que realmente ha pagado o va a pagar el comprador al vendedor y se cumplen los demás requisitos señalados en el artículo 5 de este Reglamento. Para combatir estas prácticas se utilizarán las normas que existan sobre el particular, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Decisión 571.
[31] Es preciso señalar que en desarrollo de lo dispuesto en distintos Tratados de Libre Comercio (TLC) en materia de resoluciones anticipadas podría este tema también tener un desarrollo eventual.
