Escrito por Juliana del Aguila Iñapi (*)
No es sorpresa que Squid Game (o en castellano, “El juego del calamar”) es una de las series más vistas en la plataforma Netflix y el encargado de hacerla famosa en las redes sociales ha sido la audiencia a través de memes o videos cortos de las plataformas Tiktok o Instagram. El juego del calamar, serie cuya trama relata las experiencias de un grupo de personas que compiten entre sí en juegos infantiles para obtener un premio (una cantidad exorbitante de dinero), ha rebasado su popularidad fuera de los dispositivos electrónicos donde se transmite, y nuestro país no ha sido ajeno a esta tendencia. En el Perú, hemos visto que los comerciantes han aprovechado esta nueva temática para confeccionar polos, casacas, disfraces, adornos, máscaras, entre otros, concernientes a la mediática serie El juego del calamar. En este artículo, intentaremos resolver algunas interrogantes relativas a la propiedad intelectual sobre esta famosa serie.
En primer lugar, como panorama general, nos gustaría resaltar que los litigios vinculados a propiedad intelectual y moda son bastante comunes en nuestro país. Los titulares de las marcas y derechos de autor de la industria de la moda siempre están a la expectativa del uso correcto de sus elementos de propiedad intelectual y, para ello precisamente contratan abogados que resguarden y vigilen su imagen. Esta vigilancia es trasladada también indirectamente a los medios de comunicación y consumidores en redes sociales, quienes, en busca de notoriedad en su respectiva plataforma, ayudan a identificar a los infractores o falsificadores. En otras palabras, todos estamos expuestos a ser exhibidos en caso cometamos alguna infracción contra los derechos de propiedad intelectual de un tercero. Por ejemplo, no podemos olvidar cuando el cantante peruano de salsa, Josimar [1], fue expuesto en televisión nacional por usar la imagen de Mickey Mouse de Disney en las prendas de vestir que estaba comercializando sin autorización. En aquella oportunidad, se entrevistó a la empresa que tenía la licencia de los productos de Disney en el Perú e indicaron Josimar no había solicitado ninguna licencia. Así, debemos saber que, en caso deseemos usar la imagen de un tercero, siempre debemos realizar primero la investigación para determinar quién es el titular, y cómo obtener el permiso para usar dicho elemento. La segunda opción es utilizar imágenes propias, creadas por la capacidad inventiva de nuestra creatividad.
Por otro lado, la vigilancia antes mencionada no solo puede ser realizada por los titulares de marcas conocidas o famosas con solvencia económica para contratar a un staff de abogados. Esta defensa es una prerrogativa de todos los titulares de marcas o derechos de autor, la cual permite interponer denuncias por infracción por el uso no autorizado de su marca u obra o, como primera advertencia, enviar una carta notarial solicitando el cese de uso del signo infractor. Ahora bien, es cierto que la Autoridad competente, en este caso, el INDECOPI, tiene la facultad para realizar inspecciones de oficio para revisar que se respeten las normas de propiedad intelectual, pero debido a la carga procesal de dicha autoridad, no es común que el INDECOPI realice inspecciones vinculadas a la industria de la moda. Es más frecuente que se realicen inspecciones para encontrar piratería vinculada al sector farmacéutico o alimenticio, junto a las entidades regulatorias de salud (DIGEMID), alimentos (DIGESA) o la Fiscalía de la Nación.
Antes de entrar en el fondo del asunto, es importante mencionar que las marcas se registran ante la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI y se protegen desde la emisión de la resolución que concede el registro de la misma. Solo con el registro, el titular de una marca puede defenderse ante posibles infracciones. En el caso de la famosa seria en cuestión, en octubre de 2021, por primera vez Netflix Studios, LLC se animó a solicitar marcas en Perú y las dos primeras marcas cuyo interés despertó son EL JUEGO DEL CALAMAR (en formato denominativo) y SQUID GAME (en formato denominativo y mixto [2]) para distinguir – entre otros- software de entretenimiento (clase 09), planificadores, calendarios (clase 16), bolsos (clase 18), utensilios de cocina (clase 21), prendas de vestir, disfraces para Halloween (clase 25), juguetes, máscaras de disfraces (clase 28) y servicios de entretenimiento (clase 41).
Por otro lado, las obras como películas, pinturas, canciones o dibujo de un personaje original son susceptibles de ser protegidas por derecho de autor, pero no es mandatorio que se inscriba ese derecho ante el INDECOPI, porque la protección se retrotrae desde el momento de la creación de la obra, por lo que, se inscribirá en el INDECOPI para que terceros puedan conocer que dicho elemento ya se encuentra creado y cuenta con respaldo legal.
Ahora, en cuanto a la infracción en sí misma, debemos señalar que podemos ser pasibles de ser denunciados con una acción por infracción ante el INDECOPI si usamos sin autorización elementos protegidos de terceros por la vía marcaria u obras protegidas por el derecho de autor. Es preciso mencionar que la piratería es también un delito, y está regulado en código penal, por lo que, si estamos ante una infracción marcaria, no solo estamos sujetos a llevar un procedimiento administrativo ante el INDECOPI (denuncia por infracción), sino también a llevar un proceso penal ante el Poder Judicial.
En esa línea, es válido preguntarse si incurrimos en alguna infracción a la propiedad intelectual cuando se comercializa con merchandising de una serie o película. La respuesta es sí, estamos ante una infracción si no contamos con los derechos de licencia, en donde el licenciatario tendría que pagar regalías por la venta de llaveros, polos, gorros, etc. y todo elemento alusivo a la serie o película. En consecuencia, una segunda interrogante es ¿Por qué se permite la comercialización de merchandising de distintas películas o series que evidentemente no son originales o no contarían con licencia de uso? La respuesta es simple. Nos encontramos ante la inviabilidad de supervisar todo el mercado para revisar si terceros usan sin autorización una marca o una obra de derecho de autor por falta de logística, pero si el titular quisiera accionar, podría válidamente hacerlo.
Si bien es claro que se protegerá la marca porque está inscrita ante el INDECOPI, queda la duda de cómo se protege una obra que no necesariamente está inscrita en el INDECOPI. Así, es relevante señalar la Ley de Derecho de Autor indica que obra es “toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por lo que, el requisito para que una obra sea protegida es la originalidad, y se entiende por originalidad “a la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad” [3]. En conclusión, no se va a proteger cualquier figura o elemento, sino un elemento que la Autoridad considere que tenga la impronta [4] del creador.
Entonces, en el contexto de Halloween, hemos visto en las noticias que se está comercializando disfraces alusivos a “El juego del calamar” como por ejemplo la muñeca del primer juego de la serie, los vigilantes en jumpsuit rojo con máscaras negras de triángulo, círculo o cuadrado, o los buzos verdes con franjas blancas, pero analizaremos a continuación si la comercialización de dichos disfraces estaría incurriendo en infracción a la propiedad intelectual.
En cuanto al ámbito marcario, si los disfraces incluyen la marca “El juego del calamar” o “SQUID GAME” en las prendas de vestir, Netflix – una vez registradas sus marcas – podría interponer denuncias por infracción marcaria por el uso no autorizado.
En cuanto al ámbito de derecho de autor, debemos analizar si los elementos copiados cuentan con originalidad, lo cual estará sujeto a la discrecionalidad del INDECOPI. En el caso de la muñeca del primer juego y de los disfraces de los vigilantes con jumpsuit rojo y máscaras negras, podríamos considerar – en opinión del autor – que pueden ser personajes nuevos y creados para la serie en cuestión, por lo que sí se podrían estar protegidos como obras, como por ejemplo Mickey Mouse o Spiderman. Consideramos que contarían con protección por derecho de autor, por lo que los confeccionistas de disfraces deberían solicitar autorización a Netflix para la reproducción de los mismos.
Por otro lado, el disfraz del buzo verde – en opinión del autor – no contaría con suficiente originalidad para ser registrado por derecho de autor, porque es un buzo genérico que podría encontrarse en diversas tiendas de prendas de vestir deportivas. No obstante, es discutible si dicho elemento podría ser protegido, porque quizás algunas personas señalarían que la conjunción de la franja blanca de la casaca y el pantalón y el número en el extremo superior izquierdo podrían representan suficiente originalidad para ser protegido como obra.
En consecuencia, hemos revisado anteriormente que es difícil que el INDECOPI actúe de oficio ante las infracciones marcarias o de derecho de autor vinculadas a la industria de la moda, pero el titular de dichos derechos está facultado para accionar en caso lo considere pertinente.
Finalmente, una pregunta válida sería: si la venta de la mercancía (disfraces) fuera organizada por parte de un fan club de la serie y los fondos recaudados se dirigiesen a un proyecto caritativo, ¿igualmente se incurriría en una infracción? La respuesta es sí. No podemos utilizar elementos protegidos por propiedad intelectual de terceros sin autorización. Si el club de fans o cualquier organización sin fines de lucro desea organizar un evento caritativo, lo más recomendable es que se comunique con Netflix (a través de redes sociales, correo electrónico o sus abogados) para comentarle la iniciativa y, es probable que no solo reciban el permiso respectivo, sino alguna atención especial con la actividad social.
Si bien hemos mencionado en este artículo la protección de la industria de la moda a través de marcas y derecho de autor, debemos señalar que es posible también la protección a través de patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales y nombres de dominio. La moda es dinámica y constante en el tiempo, lo cual dificulta que se solicite la protección legal de la totalidad de sus elementos, pero no por ello dejaremos de reconocer la prerrogativa del titular del derecho para defenderse contra el uso no autorizado por parte de terceros que pretenden aprovecharse de la fama de la serie de televisión/streaming , la película u cualquier otra obra.
(*) Sobre la autora: Asociada del área de propiedad intelectual del Estudio Muñiz. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y en el Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Consumidor de la misma casa de Estudios. Participó como pasante en el Summer School of Intellectual Property organizado por la Universidad George Mason (EEUU) en el 2021 y en la Escuela de Verano organizada por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial INAPI (Chile) en el 2016. Cuenta con experiencia en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia. Es miembro de la Asociación Peruana de Propiedad Intelectual (APPI); del Comité de Propiedad Intelectual de la Cámara de Comercio Peruano Americana (AMCHAM); del comité de Indicaciones Geográficas (periodo 2022-2023) de International Trademark Association (INTA) y miembro de WIPO ADR Young de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO).
[1] https://larepublica.pe/espectaculos/2020/06/18/josimar-acusado-de-pirateria-por-ofrecer-pijamas-bambas-de-disney-en-magaly-tv-la-firme/ Revisado el 25 de octubre de 2021. [2] Marca mixta solicitada para registrada por Netflix Studios, LLC en Perú.
[3] Resolución N°286-1998-TPI-INDECOPI – Precedente de observancia obligatoria.
[4] Según la RAE, impronta es “Marca o huella que, en el orden moral, deja una cosa en otra”.
