Escrito por Daniela Chegne Cortez (*)
La “desnaturalización” de la consulta previa, y su legítimo desarrollo, se viene realizando desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en el Perú, el 2 de febrero del año 1995. Mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, el Congreso de la República aprueba el convenio tomando en consideración el marco jurídico existente, en el que los “pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión” (Resolución Legislativa Nº 26253, 1993). Por consiguiente, acepta la disposición planteada en su Artículo 6, el cual señala que el gobierno debe “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (Resolución Legislativa Nº 26253, 1993). Sin embargo, a pesar de ser un convenio ratificado y, por tanto, parte ya del ordenamiento nacional como norma con grado constitucional, es apenas 18 años después, con la Ley del Derecho a la Consulta Previa y su reglamento, que podemos hablar de una oficialización del proceso de Consulta Previa.
Casos de modificaciones administrativas y legislativas en la normativa nacional que alteraron el proceso de consulta previa
- Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM
De acuerdo con el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (2017), el Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM supuso un significativo retroceso en la optimización de la gestión ambiental en el Perú. Aquello, en vista de las modificaciones realizadas en torno a las responsabilidades ambientales de quienes lideran proyectos de inversión. Dicho decreto, en concordancia con el Decreto Supremo Nº 060-2013-PCM, plantea en su Artículo 4 la eximición de la obligación de renovar instrumentos de gestión ambiental cuando se requiera realizar modificaciones o extensiones, que generen un impacto ambiental “no significativo” (2013) en el territorio de un proyecto que ya tenga aprobada su certificación ambiental. Para ello, los representantes del proyecto deben presentar un informe técnico a las autoridades correspondientes en materia ambiental, que argumente los motivos de las modificaciones o extensiones que se pretendan ejecutar. Aquello mediante los mecanismos que la Resolución Ministerial Nº 135-2013-MINAM aprobó con la Guía Metodológica para la Elaboración de los Instrumentos Técnicos Sustentatorios para el Ordenamiento Territorial. A continuación, se brindarán mayores aproximaciones al respecto.
Dichos Instrumentos Técnicos Sustentatorios fungen de herramienta de promoción de la inversión y aprovechamiento de los recursos naturales de forma, refiere la resolución, sostenible. Sin embargo, dicho propósito no se ve reflejado en la ejecución de las evaluaciones a los informes técnicos presentados por proyectos extractivos, los cuales se prevé deben durar un plazo de no más de 15 días hábiles (Resolución Ministerial Nº 135-2013-MINAM, 2013). Ello se justifica en que este instrumento ha sido diseñado para valorar los cambios que supongan un limitado grado de afectación a generar en el territorio. El problema surge cuando se emplea este instrumento en el contexto de una carencia de métodos claros para establecer qué, y por tanto cuál, es un efecto importante en el medio ambiente y cuál no lo es. De hecho, más allá de no contar con límites exactos para determinar lo antes mencionado, detalla el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (2017), las evaluaciones se dan en casos de proyectos de grandes proporciones, cuyas modificaciones ignoran los pobladores del territorio, pues los Estudios de Impacto Ambiental no son actualizados y, aunque se solicite la información, los cambios no figuraban en los mismos. Esto es una clara tergiversación del Derecho al Acceso a la Información que protege la Ley General del Ambiente, pues los informes que se faciliten, en este caso a los líderes indígenas, deberían contener datos verídicos y acertados. De lo contrario, no podemos afirmar que se acceda “adecuada y oportunamente a información pública” de los proyectos que repercuten “directa o indirectamente” en el ambiente en el que viven y se desarrollan (Ley General del Ambiente, 2011). La consulta y participación de la población, consecuentemente, también son relegadas del proceso de evaluación.
- Decreto Legislativo Nº 1292
El Decreto Legislativo 1292, publicado en el año 2016, bajo la premisa de la promoción del progreso en materia de actividades extractivas que realiza la empresa PETROPERÚ S.A., declara como “necesidad pública y de interés nacional” (2016) el proyecto del Oleoducto Norperuano. En ese sentido, se otorga a la empresa la potestad de decidir y ejecutar las medidas que requieran para el mejoramiento del Oleoducto. Entre ellas, la disposición del espacio geográfico que prevean necesario, incluyendo la adquisición de terrenos que cuenten con propietarios o no. Estas disposiciones no amparan un proceso de consulta previa, por lo que, en el marco de la existencia de miles de pueblos indígenas que no cuentan con títulos de propiedad (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, 2017), el presente decreto representa un grave atentado contra su derecho al territorio y propicia las expropiaciones de terrenos indígenas.
Bartolomé Clavero resalta el nivel constitucional del derecho a la propiedad de los Pueblos Indígenas, el cual, por tanto, no debería someterse a un código o una ley (citado en Juan Carlos Ruiz, 2014). Con la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales” (Sentencia Nº 00022-2009-PI, citado en Juan Carlos Ruiz, 2014).
Casos de creación de medidas administrativas y legislativas en la normativa nacional que alteraron el proceso de consulta previa.
- Criterios objetivos en la etapa de identificación de los Pueblos Indígenas
Los criterios de identificación que emplea el Perú son cuatro, de los cuales tres son los denominados ‘criterios objetivos’, que priorizan la continuidad histórica, la conexión territorial y las instituciones distintivas para determinar que el Estado pueda considerar a un pueblo indígena como tal. Así, y en base a estos aspectos, el Perú cuenta con una Base de Datos abierta a una constante actualización para la inclusión de más Pueblos Indígenas. Sin embargo, relata Amelia Alva-Arévalo, “el Pacto de Unidad, compuesto por las organizaciones indígenas más grandes del Perú, rechazó la aplicación de los criterios objetivos” (2020, p.70). Aquello en vista de que el actual encargado del proceso de identificación, el Ministerio de Cultura, desde su Viceministerio de Interculturalidad, no ha incluido a las comunidades campesinas dentro de la clasificación de Pueblos Indígenas, aun cuando estas se identifican como tal y, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, es el criterio de autoidentificación el que debe determinar si el conjunto humano es o no un Pueblo Indígena. Sin embargo, en el Perú, este ha sido relegado a la posición de ‘criterio subjetivo’ y es, más bien, el cumplimiento obligatorio de los tres criterios antes mencionados lo que resulta determinante para el reconocimiento de la identidad de estas comunidades y su protección frente a las actividades extractivas. De hecho, la Directiva No 03-2012/MC, que incorpora criterios como el de la continuidad histórica, fue aprobada en el contexto de la insistencia del sector orientado a las actividades minero-energéticas, las cuales desarrollaban la mayoría de sus proyectos en espacios geográficos ocupados por comunidades campesinas. Incluso, detalla Alva-Arévalo, el Ministerio de Energía y Minas avaló múltiples tratos entre comunidades campesinas y representantes de los proyectos mineros en los que dentro de la información que se les proporcionaba a las comunidades, figuraba que la ejecución del proyecto no generaba ninguna repercusión en la vida y medio ambiente de las comunidades. Además, se emplearon “consultores privados para definir si una comunidad era indígena, desestimando la opinión técnica del Ministerio de Cultura y las normas internacionales” (2020, p.71). De esta forma, en el año 2014, se determinó que estas comunidades no cumplian con los parámetros para considerarlos Pueblos Indígenas y, en consecuencia, no existía la necesidad de aplicar la consulta previa. Se aprobaron un total de 25 proyectos extractivos hasta que en 2015 se inició con las consultas a comunidades campesinas que actualmente ya son consideradas Pueblos Indígenas (Alva-Arévalo, 2020).
- Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa
El Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa, en su Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final, establece que “la construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento” (2011). Ahora bien, hemos de resaltar que esta restricción a la consulta previa no se encuentra en la Ley Nº 29785, publicada el año anterior. Esta disposición, además, incurre en no respetar el derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas, asumiendo lo que es beneficioso o no para ellos. No debemos obviar, finalmente, el hecho de que la esencia de la consulta previa es que los pueblos sean consultados sobre cualquier medida o proyecto que les afecte de forma positiva o negativa, directa o indirectamente. Es recién luego de nueve años, en enero del presente año, que el Poder Judicial, con la Sentencia A.P. Nº 29126-2018, anula dicha disposición tras la exposición que se le dio a este problema frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues la reglamentación, en este respecto, no se apegaba a la Ley del Derecho a la Consulta Previa y, mucho menos, a lo formulado por el Convenio 169 de la OIT.
Denisse Linares Suárez y Diego Saavedra Celestino atribuyen este pasado accionar al modelo que el Régimen Económico que sostiene la Constitución Política del Perú (2020, p.11), el cual —enfatizamos— no debe de separarse de nuestra conversación sobre la vulneración del derecho a la consulta previa en lo que esta implica. Prestemos atención, pues, al artículo 58 de la Constitución, cual detalla que “el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (1993). Esta premisa otorga al Estado la potestad de priorizar la percepción corporativa sobre el desarrollo que el modelo dicta y que, por supuesto, beneficia los proyectos de inversión. Aquello por sobre los derechos de quienes, dados los instrumentos que venimos analizando para tergiversar el proceso de consulta previa, se encuentran más desprotegidos.
- Consultas realizadas antes de la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental
La Asociación Civil Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (2020), resalta que no existe una precisión exacta sobre el momento en el que se debe de realizar la consulta, pues solo se menciona que esta debe darse antes de iniciado el proyecto. En vista de ello, principalmente en proyectos relacionados a actividades extractivas, las entidades promotoras de la consulta han tenido como práctica constante el realizar el proceso antes de la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental, consultando simplemente los “Términos de Referencia para la elaboración” de los mismos. Los Estudios de Impacto Ambiental tienen como objetivo identificar los potenciales impactos negativos y positivos de un proyecto en materia del medio ambiente. De esta forma, se prevén medidas para reducir y subsanar, en un futuro, los perjuicios e impulsar los beneficios que las poblaciones y la biodiversidad que habitan en el territorio puedan percibir.
La realidad es que esta falta de precisión ha conllevado a la delimitación del proceso de consulta a solo darse en la etapa inmediatamente posterior a la publicación de la resolución que ratifica el proyecto y no en facetas posteriores o más avanzadas, en las que se puede tener un diálogo más acertado en materia del impacto del proyecto y en el que se incrementan las observaciones y necesidades de la población frente al mismo. Derecho, Ambiente y Recursos Naturales resalta que el propósito de estas acciones son el brindar “estabilidad jurídica a las empresas, de esta forma, una vez consultado un proyecto, ya no se realizan más para no generar incertidumbre en el inversionista” (2020, p. 7).
Es así que podemos concluir que cuando hacemos referencia a la desnaturalización del proceso de Consulta Previa, hablamos de las distorsiones que ciertas modificaciones y creaciones de medidas administrativas y legislativas han ocasionado en la consulta y su correcto desarrollo, es decir, su apego, principalmente, a la normativa internacional, la cual la introdujo al ordenamiento jurídico nacional.
Manteniendo en cuenta lo anterior, podemos, finalmente, establecer una relación entre la desnaturalización del proceso de consulta previa con la vulneración del derecho al medio ambiente en el caso específico de los Pueblos Indígenas en proyectos extractivos de la Amazonía, desde el año 2012, en el que se promulga la reglamentación de la Ley N 29785, hasta la actualidad.
Teniendo presente nuestro planteamiento, analizaremos un caso emblemático en la amazonía peruana de vulneración del derecho al medio ambiente de los Pueblos Indígenas que, sostenemos, ha generado la desnaturalización del proceso de consulta previa.
- El Lote 58. Con contrato y sin consulta.
El Lote 58, ubicado en Bajo Urubamba del departamento de Cusco, ocupa el espacio geográfico de 14 pueblos indígenas, siendo estos: “Tangoshiari, Carpintero-kirigueti, Kochiri, Camisea, Puerto Huallana, Mayapo, Ticumpina, Camaná, Timpía, Chirumbia, Cashiriari, Segakiato, Shivankoreni y Poyentimari” (Linares y Saavedra, 2020, p.14). El área, desde el 2014, se encuentra bajo el control de la empresa China National Petroleum Corporation, tras haber sido vendida por la empresa que antes administraba el lote, Petrobras, proveniente de Brasil, (Derecho, Ambiente y Recursos Naturales, 2021). Petrobras obtuvo la concesión del lote, once años antes, en 2005, para realizar la extracción de hidrocarburos en conjunto con Perupetro, empresa estatal peruana (Denisse Linares Suárez y Diego Saavedra Celestino, 2020). Desde el año 2007, cuando se llevó a cabo el primer Estudio de Impacto Ambiental y Social del proyecto, hasta la actualidad, se han venido realizando diversas modificaciones y ampliaciones al proceso de explotación del lote sin recurrir a la consulta previa. La justificación para esto yace en la fecha en que se concesionó e inicio a explotar el lote, pues, como hemos referido previamente, antes del 2011 con la creación de la Ley de Derecho a la Consulta Previa, el proceso de consulta no estaba reconocido con ley en el ordenamiento jurídico nacional a pesar de que debió estarlo desde la ratificación del Convenio 169 de la OIT, de rango constitucional.
Sin embargo, la China National Petroleum Corporation adquirió el Lote en 2014, que es cuando se inaugura una nueva etapa en el proyecto con la realización y aprobación de un, actualizado, Estudio de Impacto Ambiental que, a pesar de haber sido realizado tres años después de la promulgación de la Ley Nº 29785 y su reglamento, no contó con un proceso de consulta. Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (2021) resalta que esta omisión al derecho se sustentó con el hecho de que el Lote existía desde antes de la entrada en vigencia de la ley y, además, ya había un contrato firmado de por medio, por lo que no se trataría de una consulta previa y no existía motivo para realizarla. Recordemos, pues que, como mencionamos puntos atrás, no existe un momento determinado para realizar la consulta previa y, aun así, se ha determinado de forma extrajurídica que esta se lleve a cabo antes de la presentación del Estudio de Impacto Ambiental y la firma del contrato.
En vista de dicha muestra de una priorización del proyecto frente a los derechos de los Pueblos Indígenas, el Consejo Machiguenga del río Urubamba solicitó en 2019 la anulación del Decreto Supremo N° 014-2005-EM, responsable de la aprobación del contrato del proyecto en el lote. Sin embargo, aún no se obtiene una respuesta. Aun cuando, en su primer Estudio de Impacto Ambiental presentado, se determinó que las acciones a desarrollarse a lo largo del proyecto iban a, potencialmente, desencadenar en “la deforestación y en la fragmentación de hábitats, asimismo, es una de las principales causas de la pérdida de biodiversidad y poblaciones de especies silvestres” y representaba un peligro para el medio ambiente y las poblaciones que lo ocupaban por la “generación de desechos líquidos y sólidos (incluyendo residuos peligrosos)“ (Derecho, Ambiente y Recursos Naturales, 2018, citado en Linares y Saavedra, 2020).
(*) Sobre la autora: Estudiante del 6to ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la asociación IUS ET VERITAS y miembro del Consejo Editorial del portal de actualidad jurídica IUS 360.
Bibliografía:
Alva-Arévalo, A. (2013). La identificación de los Pueblos Indígenas en el Perú ¿Qué está sucediendo con el criterio de autoidentificación?. Cultura, Hombre y Sociedad (CUHSO), volumen (30), 60-77. https://biblio.ugent.be/publication/8701442
Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. (2017). Vulneraciones a los derechos de los pueblos indígenas en el Perú́. https://www.dar.org.pe/wp-content/uploads/2017/04/informeEPU2017.pdf
Linares, D., Saavedra, D. (2019). El Lote 58 del Bajo Urubamba: Las obligaciones de China frente a los derechos indígenas en el sector Hidrocarburos. Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR). https://www.dar.org.pe/archivos/informe_lote58.pdf
Ministerio de Cultura. (2014). Etapa de identificación de pueblos indígenas u originarios: Guía Metodológica.
https://www.cultura.gob.pe/sites/default/files/noticia/tablaarchivos/guiaidentificacionppiifinal.pdf
Ministerio de Cultura. (s/f). ¿Qué es la Consulta Previa?
https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/Queeslaconsultaprevia.pdf
Ruiz Molleda, J. (2014) Problemas Jurídicos en la Implementación de la Consulta Previa en el Perú: o los «Pretextos Jurídicos» del Gobierno para Incumplirla. Derecho & Sociedad, 179–192.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12474/13036
Convenio No. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (2007).
