Escrito por Rodrigo Grández (*)
Introducción
El constitucionalismo garantista es, sin lugar a dudas, una de las propuestas teóricas más influyentes de los últimos tiempos. Es, al mismo tiempo, uno de los mayores aportes en la obra de Luigi Ferrajoli. Si bien desarrolla esta teoría por primera vez en su libro “Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal” del año 1995, ahonda en la teoría en trabajos posteriores, aplicándola en diversos ámbitos. Uno de estos trabajos es su artículo “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista” del año 2010. En este artículo, Ferrajoli expone dos teorías constitucionales opuestas entre sí: El Constitucionalismo principialista y el garantista, siendo este último al cual se adhiere.
Según Ferrajoli la teoría principialista, también llamada post positivista, tendría una influencia evidente del iusnaturalismo (la inevitable conexión entre el Derecho y la moral), estableciendo que “el constitucionalismo equivaldría a una superación o, directamente, a una negación del positivismo jurídico, que ya no resultaría idóneo para dar cuenta de la nueva naturaleza de las actuales democracias constitucionales” (Ferrajoli, 2010: 21).
Desde esta perspectiva, el derecho no sería solamente un sistema de normas, como lo propone el positivismo, sino que, el derecho debe ser entendido además como una práctica social, en la que, de acuerdo con Atienza, “los derechos fundamentales son «valores» ético-políticos, de tal modo que no sólo el Derecho tiene una inevitable conexión con la moral, sino que, además, una teoría del Derecho dotada de capacidad explicativa y en condiciones de ofrecer criterios de solución para los casos difíciles, no puede dejar de incluir una teoría de la argumentación y de las prácticas argumentativas, en las que tales valores «juegan un papel determinante»” (Ferrajoli, 2010: 22).
Origen del garantismo
Antes de explicar lo que es el constitucionalismo garantista o el garantismo penal es necesario dar un poco de contexto acerca del origen del término “Garantismo”, el cual viene del verbo “garantizar”. De acuerdo con Marina Gascón: “Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y cuando en la cultura jurídica se habla de garantismo, ese algo que se tutela son derechos o bienes individuales.” (Gascón, 2001: 195) Esta definición planteada por Gascón es sumamente útil para darnos una buena aproximación de lo que es el garantismo dentro del pensamiento de Ferrajoli. De acuerdo con él, este término es un neologismo introducido en Italia en los años setenta: “Hizo su aparición en la cultura de la izquierda de entonces en el terreno del derecho penal, como réplica a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que en aquellos años degradaron el ya débil sistema de garantías de lo que debe ser el proceso justo”, explicaba Ferrajoli (2004). Así, se puede apreciar como el garantismo surge en el ámbito penal como consecuencia del sistema procesal de aquellos años, la cual sacrificaba garantías en aras de otorgar un proceso eficaz. Como indica Ferrajoli entonces, se tiene que este concepto surge dentro de la izquierda política italiana, lo cual hizo que desde sus inicios este término haya sido desacreditado por la derecha italiana. Sin embargo, Ferrajoli recoge este concepto, lo innova dándole un significado más trascendente, quitándole la etiqueta de ser un concepto izquierdista para ser un concepto válido universalmente, mediante su teoría del constitucionalismo garantista, la cual se desprende del garantismo penal.
El garantismo penal
De acuerdo con Guastini, Ferrajoli en su libro “Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal” plantea un modelo de derecho penal –llamado por él mismo “garantista” – en el que la protección de la libertad personal es máxima y, por ende, mínima [..] su violación mediante la aplicación de una sanción penal” (2008: 42). Esto es lo que viene a ser el garantismo penal. En otras palabras, el modelo garantista en el derecho penal o garantismo penal es un modelo que ampara los derechos fundamentales de la persona dentro del proceso penal, respetando los parámetros del debido proceso, otorgándole las garantías debidas al reo, incluso si este haya cometido los crímenes más horribles. Y es justo este tipo de modelo penal el cual es usado en diversos países alrededor del mundo, donde se ve como el proceso penal se mantiene garante incluso con personajes que han cometidos actos graves como terrorismo. Además, añade Guastini, dentro del sistema penal garantista, la imposición de la pena está “sometida a una larga serie de condiciones, […] cada una de las cuales constituye una garantía contra el uso del poder punitivo” ( 2008: 43), algo sumamente esencial para evitar que la pena sea arbitraria y desproporcionada. Es de este modo como surge el garantismo penal.
Se puede apreciar que el modelo garantista surge en el ámbito penal, bajo la denominación de garantismo penal, sin embargo, su trascendencia sobrepasa este ámbito y llega al campo político-constitucional, con el surgimiento del denominado constitucionalismo garantista, el cual se desprende del garantismo penal. Para entender las bases del constitucionalismo garantista es necesario referirnos a lo que señala Bobbio en el prólogo del libro “Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal”, quien establece que el pensamiento ferrajoliano tiene su base en dos corrientes: Por un lado, el positivismo jurídico en la orientación teórica, y por el otro, la filosofía analítica en cuanto al método.
Ese positivismo jurídico “de ascendencia kelseniana y orientación ius-analítica de inmediata raíz bobbiana”, que como señala Ibáñez en el prólogo de “Derechos y Garantías” es lo que justamente sienta las bases de su muy reconocido modelo garantista (Ferrajoli, 2004: 9). Se podría decir entonces que el constitucionalismo garantista es de base iuspositivista kelseniana, por lo que separa justamente el derecho de la moral, lo cual lo diferencia claramente del constitucionalismo principialista. Es así como aparece justamente el modelo garantista de Ferrajoli, como una respuesta a este modelo principialista, partiendo del positivismo jurídico y de cierta forma, complementándolo.
El constitucionalismo garantista
Definiendo propiamente lo que es el constitucionalismo garantista, se le puede definir como el modelo del Estado de Derecho que posee como fin supremo la protección de los derechos fundamentales. Un modelo el cual se basa en dar garantías, las cuales pueden ser primarias (obligaciones y prohibiciones del Estado para proteger los derechos fundamentales) o secundarias (obligaciones del Estado para reparar las violaciones a las garantías primarias). Esto se diferencia del positivismo jurídico tradicional, el cual define al derecho únicamente como “el conjunto de normas establecidas – hechas, creadas, instituidas, constituidas, positae – por hombres que actúan en calidad de órganos investidos con poderes normativos […] con el fin de instituir y regular los poderes públicos y las capacidades privadas, sancionar comportamientos […]” (Chiassoni, 2016). El constitucionalismo garantista acepta esta definición, sin embargo, va más allá. Ferrajoli señala que Kelsen, Bobbio y Hart, teóricos importantes del Derecho, argumentan que una norma es válida en tanto existe en el ordenamiento jurídico, sea cual sea su contenido. Ferrajoli, y por ende su teoría garantista, se encuentra en contra de esta teoría puesto que señala que “esta concepción puramente formal de la validez es, a mi juicio, el fruto de una simplificación que se deriva, a su vez, de una incomprensión de la complejidad de la legalidad en el Estado constitucional de derecho que acaba de ilustrarse” (Ferrajoli, 1999: 20). Así, se tiene la principal diferencia del constitucionalismo garantista de Ferrajoli con el positivismo jurídico.
Es por ello que, en base a todo lo anterior se llega a la premisa de que el constitucionalismo garantista se distancia de, por un lado, del positivismo tradicional y por el otro del iusnaturalismo. «El constitucionalismo garantista que propongo se distancia tanto de la Escila paleo-positivista como de la Caribdis neo-constitucionalista” (Ferrajoli, 2011: 314). Donde, en este caso, el neoconstitucionalismo puede ser entendido como una evolución del iusnaturalismo.
Otra de las principales diferencias del modelo garantista con el iuspositivismo tradicional es la presencia del denominado constitucionalismo rígido, el cual es el núcleo del constitucionalismo garantista. Esta es definida por el propio Ferrajoli como “un reforzamiento del positivismo jurídico, que se amplía a las opciones —los derechos fundamentales estipulados en las normas constitucionales— a las que debe someterse la producción del derecho positivo.” (2010: 24). Este concepto de las constituciones rígidas, si bien no es propia del constitucionalismo garantista, es reforzado por esta teoría, y surge en el contexto de los regímenes autoritarios, donde no se respetaban en muchas ocasiones los derechos fundamentales, aduciendo que esto podía ser legal si es que existía una ley que lo establezca (Un claro ejemplo de esto han sido las famosas Leyes de Nuremberg), por lo que surge la necesidad de proteger estos derechos fundamentales a través de constituciones rígidas, donde el contenido de la Constitución no pueda ser fácilmente modificada, con la finalidad de que no se repita lo que paso en los regímenes fascistas de Italia y Alemania. Es solamente mediante procedimientos muy complejos que se puede entonces modificar la Constitución en países que adoptaron este modelo, siendo un claro ejemplo Italia. El constitucionalismo garantista, entonces, recoge y reafirma la vigencia de las constituciones rígidas.
Esta constitucionalización de los derechos fundamentales es justamente el núcleo del modelo garantista, algo que no se veía en el llamado “paleo positivismo” de Kelsen y Bobbio. En palabras de Andrés Perfecto Ibáñez, en el prólogo de “Derechos y Garantías: La ley del más débil”: “Esta rígida consagración normativa de los derechos fundamentales aporta una nueva «dimensión sustancial», dicho con la terminología del autor, que no formaba parte ni de la realidad positiva ni, obviamente, del imaginario del jurista del positivismo formalista.” (Ferrajoli, 1999: 10). El constitucionalismo rígido viene siendo, entonces, un instrumento ampliamente usado en los estados constitucionales de Derecho (los cuales son una evolución de los estados de Derecho), lo cual refleja su relevancia a nivel global. El constitucionalismo rígido representa entonces una superación del “paleo positivismo”, y refleja el aprendizaje, al menos en el continente europeo, de los errores cometidos en los gobiernos totalitarios. Es así como, las constituciones rígidas son un modelo constitucional de suma trascendencia para salvaguardar los derechos fundamentales y su reivindicación es una de las bases del constitucionalismo garantista.
El reforzamiento y reivindicación de las constituciones rígidas no es el único aporte rescatable en materia constitucional del modelo garantista. Esto debido a que, el garantismo crea lo que se puede denominar como un Estado Garantista de Derecho, el cual es entendido como una alternativa o una mejora del Estado de Derecho tradicional. Ferrajoli señala que el garantismo es lo opuesto al despotismo judicial, así como también es opuesto al populismo penal. Ferrajoli define al populismo penal como “la demagogia que trata de obtener un consenso fácil mediante la represión punitiva: como si elevar las penas contra los delincuentes y disminuir las garantías de los imputados fuesen la panacea de todos los problemas penales, de la criminalidad organizada a la corrupción e incluso a la violencia de género” (2004: p. 15-16)
Es así como, el modelo de Estado Garantista se opone al despotismo judicial y al populismo, estableciendo un modelo que se basa justamente en la propuesta que realizó Ferrajoli ante el congreso de Magistratura Democrática, donde Ferrajoli propuso una serie de máximas deónticas en su modelo de Estado. Primero, tanto jueces y fiscales deben ser conscientes del carácter “terrible y odioso” de su poder, el cual es un poder del hombre sobre el hombre, capaz de destruir vidas como señalaban Montesquieu y Condorcet. Segundo, los jueces deben aplicar la duda como hábito, la prudencia y la disposición para escuchar todas las perspectivas sobre un mismo hecho, así como tener la autoconciencia de que tienen la posibilidad de errar, por lo que deben tener el conocimiento de que pueden apoyarse en las garantías procesales para reducir la probabilidad de errar. Tercero, la comprensión de que cada situación tiene circunstancias únicas e irrepetibles, por lo que se debe actuar con indulgencia y valores especialmente en favor de lo más débiles. Cuarto, tener la noción de que todos los sujetos, cometan el crimen que cometan, posee la misma dignidad social. Quinto, la capacidad del juez para absolver aun cuando todos reclamen condena y condenar aun cuando todos reclamen absolución, es decir, que la voluntad del juez no puede guiarse por la opinión pública sino en la confianza en su propia imparcialidad y honestidad intelectual. Por último, la oposición firme la de instrumentalización política del ejercicio de la jurisdicción (Ferrajoli, 2004: 16). Como se puede apreciar, estas máximas deónticas pueden parecer utópicas sobre todo en un país como el nuestro, donde muchas de estas no se cumplen, pero son perfectamente aplicables en una sociedad basada en buenos valores morales, en el cual de aplicarse estaríamos hablando de un modelo de Estado teóricamente insuperable.
Retomando al libro “Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal”, se tiene que esta una importante obra tanto para el derecho penal y procesal penal. Sin embargo, señala Bergali, el libro no es solo una obra penal. Bergali señala que el libro es en realidad una “conclusión de una vastísima y aguda exploración continuada de las más diversas disciplinas jurídicas y de una larga y apasionada reflexión nutrida por estudios filosóficos e históricos, sobre las ideas morales que inspiraron o deberían inspirar el derecho de las naciones civilizadas”.
Es entonces como el modelo garantista penal pasa a tener una importancia ya no solo en el ámbito penal, sino llegando a ser relevante en el ámbito ético y filosófico, al plantear conceptos e ideas que deberían ser modelos a seguir por los distintos ordenamientos jurídicos del mundo, por lo que podríamos hablar de la teoría como un imperativo categórico. Ferrajoli además señala que existe una crisis actual de los estados soberanos, debido a que argumenta que ya no se puede hablar de una soberanía de los estados puesto que esta se encuentra subordinada a la carta de la ONU de 1945 y la declaración universal de los Derechos Humanos, restringiendo la libertad de actual de los estados. Esto, prosigue Ferrajoli, ocasiona una antinomia, en el cual los Estados, apelando a esta supuesta soberanía que tienen, terminan violando derechos fundamentales mediante guerras e intervenciones militares. El autor italiano establece que esta antinomia queda resuelta con el modelo garantista del Estado constitucional de Derecho, donde ya no se habla de “estados soberanos”, pues no poseen soberanía, siendo la única “soberana”, la Constitución.
El modelo garantista plantea como solución a esto que se admita primero la decadencia cada vez mayor de los estados actuales y que se reconduzca “en el ámbito internacional los aspectos tradicionales estatales del constitucionalismo” (Ferrajoli, 199: 152). Solo así se puede ir, progresivamente, superando la crisis de los estados, aceptando a la Constitución y a los tratados internacionales como los regidores de los estados. Es entonces como, Ferrajoli culmina esta idea con la premisa de que “el modelo garantista del Estado constitucional (…) tiene valor para cualquier clase de ordenamiento”. (1999: 152).
Conclusión
Para concluir este escrito, se puede primero resaltar la importancia de la teoría garantista en tres importantes ámbitos. Primero, se pudo evidenciar como el modelo garantista tiene su origen en el ámbito penal, con el llamado garantismo penal, el cual es un modelo se basa en otorgar garantías que respeten la presunción de inocencia, el debido proceso y el trato justo y digno al reo. Sin embargo, la trascendencia de este modelo ha sido tal que llega al ámbito constitucional, en forma de lo que se denomina constitucionalismo garantista. Por lo que, como segundo punto, se tiene que el constitucionalismo garantista primero reafirma y revalida el concepto de las constituciones rígidas, un planteamiento clave para salvaguardar los derechos fundamentales. Luego, se tiene el planteamiento de Ferrajoli del denominado Estado Garantista, el cual es propio del constitucionalismo garantista. Este es un modelo que puede ser empleado en una sociedad que posea valores profundamente arraigados, puesto que el modelo confía plenamente en la auto consciencia del juez y del legislador. Además, Ferrajoli plantea una serie de máximas deónticas que debería tener este modelo de Estado, el cual de poder aplicarse correctamente haría de este un Estado de Derecho perfecto. Tercero y, por último, en el ámbito moral, se tiene que la teoría puede ser tomada, si es que se aplica correctamente, como una regla general universal que puede ser planteada como modelo a seguir por el resto de los Estados de Derechos. Además, teniendo en cuenta que Ferrajoli, luego de analizar la problemática de los estados soberanos, concluye que el modelo garantista puede solucionar esta problemática debido a que es aplicable a cualquier estado de Derecho. Es así como, el constitucionalismo garantista es una teoría que debe ser revalidada por la trascendencia que tiene.
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(*) Sobre el autor: Estudiante de cuarto ciclo de la facultad de Derecho de la PUCP (Pontificia Universidad Católica del Perú), miembro de IUS360 (portal web jurídico de la asociación civil «IUS ET VERITAS»), practicante pre-profesional en Palestra Editores.
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Bibliografía
Bergali, R. (2008) ¿Garantismo Penal? ¿Cómo, Por qué y Cuando?
Chiassoni, P. (2016) El discreto placer del positivismo jurídico
Gascón, M. (2001) La teoría general del garantismo a propósito de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y Razón”
Guastini, R. (2008) Los fundamentos teóricos y filosóficos del garantismo.
Ferrajoli, L. (2011) El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo
Ferrajoli, L. (1999) Derechos y Garantías: La ley del más débil
Ferrajoli, L. (2010) Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista
Ferrajoli, L. (2004) Los derechos y sus garantías
