Introducción
En los últimos días, los medios de comunicación y la ciudadanía en general se han pronunciado tanto a favor como en contra de la derogación de los artículos 46 y 323 del Código Penal propuesta en el decreto legislativo 1323. Esta se da luego de un proceso que tiene como puntos principales la emisión de la Ley autoritativa N° 30506, el Decreto Legislativo 1323 y el debate en el Pleno del Congreso que involucra la derogatoria parcial del mismo. En la presente entrega, realizaremos un análisis jurídico acerca de cada uno de estos, tratando, así, de evaluar el problema de fondo, ¿puede considerarse a la protección penal establecida en el DL 1323 como una forma de combatir la inseguridad ciudadana y, más específicamente, la violencia de género?
1. Sobre decreto legislativo 1323
Ley 30506
El 30 de Septiembre del 2016, el congreso emite la ley N° 30506 [1], la cual es una ley autoritativa que le delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento, y reorganización de Petroperú S.A.
En materia de seguridad ciudadana, la ley en cuestión establece que parte de estas facultades deben estar orientadas a “(…)modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal con el objeto de revisar (…) la regulación vigente de los beneficios penitenciarios, para combatir la violencia familiar y la violencia de género, así como proteger los derechos de las mujeres, niñas y niños, y adolescentes, independientemente del vínculo de parentesco con los agresores y víctimas de dichos delitos”. Así, uno de los requisitos previstos por la constitución para la emisión de una ley autoritativa y del decreto legislativo que surge de esta es que sea sobre la materia específica [2] y es precisamente este el punto sobre el que se centra la discusión debido a que, una vez emitido el decreto legislativo, el congreso debe evaluar si el Ejecutivo excedió las facultades brindadas dentro de la ley y su constitucionalidad.
Decreto legislativo 1323
En virtud de la ley N° 30506, se emite el 5 de Enero del 2017 el decreto legislativo 1323 [3], el cual, en relación a la materia de seguridad ciudadana, establece la modificación, derogación e incorporación de artículos en el Código Penal con el fin de fortalecer la lucha contra el feminicidio, violencia familiar y violencia de género. Este está compuesto por 3 artículos y una disposición complementaria derogatoria:
- Artículo 1: Modificación de los artículos 46, 108-B, 121, 121-B, 122, 124-B, 168, 208, 323 y 442 del Código Penal.
Se incluye dentro de los móviles que agravan un delito a la orientación sexual e identidad de género; se modifican las circunstancias agravantes de los delitos de feminicidio, lesiones graves y lesiones leves; se amplía la protección contra la violencia psicológica; no se admite la excusa absolutoria cuando el delito se comete en contextos de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar; se regula el atentado contra la libertad de trabajo; se incluye dentro de los motivos de discriminación a la orientación sexual e identidad de género; y, se regula el maltrato.
- Artículo 2.- Incorporación de los artículos 122-B, 153-B, 153-C y 168-B al Código Penal.
Se crea un delito específico para sancionar agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar, explotación sexual, esclavitud y otras formas de discriminación y trabajo forzoso.
- Artículo 3.- Modificación del artículo 8 de la Ley N° 30364.
Se modifican los tipos de violencia, ampliando el concepto de violencia psicológica penada.
- Única.- Derogación del artículo 121-A del Código Penal.
Se deroga el artículo que agrava las lesiones graves cuando se trata de un menor, en tanto ello ya está considerado en el artículo 121 del Código Penal.
2. Emisión del Decreto al Congreso
Informe de la Comisión de Constitución del Congreso
Una vez emitido un decreto legislativo, el Congreso evalúa si el Poder Ejecutivo ha ejercido de manera adecuada las facultades legislativas que se le brindaron tomando en cuenta dos criterios principales: 1) que el decreto legislativo no contravenga la Constitución Política; y 2) que no exceda el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso. De verificarse que no ha cumplido con alguno de los dos criterios, la Comisión puede recomendar su derogación o modificación para subsanar el exceso o la contravención [4].
En el caso del decreto legislativo 1323, este fue remitido a la Comisión de Constitución del Congreso para su evaluación antes de pasar a votación en el Pleno. Con respecto a la constitucionalidad del decreto, la comisión señaló que no había ninguna contradicción a la Constitución. Sin embargo, sí indicaron que el decreto legislativo excede las facultades brindadas por el Congreso en la Ley Nº 30506, en tanto la Ley autoritativa no les permite legislar sobre ‘orientación sexual’ e ‘identidad de género’.
Siendo ello así, la Comisión de Constitución redactó un texto sustitutorio, donde recomienda al Pleno la derogación del artículo 1 del decreto legislativo 1323 en el extremo que modifica el literal d) del numeral 2 del artículo 46 y del artículo 323 del Código Penal [5]. Estas modificaciones añadían los términos de ‘orientación sexual e identidad de género’ en los artículos correspondientes a agravantes y discriminación.
Debate en el Pleno del Congreso
El 04 de mayo se debatió en el Pleno del Congreso la derogación parcial del decreto legislativo 1323, la cual fue aprobada con 66 votos a favor y 29 en contra [6]. El debate se concentró en establecer si el Ejecutivo excedió las facultades delegadas al incluir los términos orientación sexual e identidad de género, lo que constituía un problema de forma antes que de fondo.
El problema principal, que consideramos resolvía el debate, era establecer si la protección penal frente a delitos realizados por motivos de orientación sexual e identidad de género puede considerarse como una medida para combatir la inseguridad ciudadana y violencia de género.
3. ¿Hubo un exceso de facultades por parte del ejecutivo?
En el dictamen emitido por la Comisión, se indicó que al modificar los artículos 46 y 323 del Código Penal, el decreto legislativo excedió las facultades brindadas por la Ley Nº 30506. Esto significa que el contenido del decreto legislativo 1323 no puede considerarse como parte de alguna de las materias autorizadas.
Las materias autorizadas son, entre otras [7], la lucha contra la inseguridad ciudadana, lo cual involucra según el artículo 2.2 inciso a) de la ley, ‘establecer precisiones y modificaciones normativas a la legislación penal, procesal penal y de ejecución penal, en particular a la tipificación de nuevos delitos o agravantes (…) para combatir la violencia familiar y la violencia de género (…)’.
En ese sentido, cabe analizar si la protección penal frente a un delito o un acto discriminatorio que se encuentre motivado por razones de “orientación sexual” e “identidad de género” puede considerarse como una forma de combatir la inseguridad ciudadana y, más específicamente, la violencia de género.
- Violencia de género
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos concibe al género como una construcción social y señala que este “(…) se refiere a las identidades, funciones y atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas.” [8]. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. Este hace referencia al conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano, y que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como “hombre” o “mujer”, es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad” [9].
Sin embargo, a pesar de que el concepto de género incluye en su definición tanto al hombre como a la mujer, en nuestro país la violencia de género, generalmente, ha sido reducida solo a violencia en contra la mujer. Un ejemplo básico de este problema está en los informes estadísticos del Instituto Nacional de Estadística e Informática que son relevantes al momento de legislar ya que son un indicador de problemas fundamentales dentro de nuestro país, el cual reduce la violencia de género a diferentes estudios sobre casos de violencia en contra de las mujeres. En los casos en los que no ha sido así, esta no se ha ampliado a toda la comunidad LGTIB, sino solo a la población transexual, considerada, como una población vulnerable por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulneranbles [10]. Debido a esto, es que surge el cuestionamiento dentro de la Comisión de Constitución del congreso y el posterior debate dentro del pleno, ya que al legislar en materia de orientación sexual e identidad de género, el Ejecutivo incluye ambos términos dentro de “Género”.
- Seguridad ciudadana
La comunidad LGTBI ha sido reconocida tanto nacional como internacionalmente como un grupo de especial protección, en tanto es el objetivo de diversas manifestaciones de violencia que vulneran sus derechos fundamentales en razón de su orientación sexual o identidad de género. En el Informe Defensorial N° 175, por ejemplo, se indicó que este es ‘un grupo especialmente vulnerable y proclive a sufrir atentados contra su vida e integridad, discriminación, exclusión y negación de derechos no solo por las autoridades o terceras personas sino también por su propia familia y entorno más cercano [11]’.
Asimismo, en la ‘Encuesta para medir la opinión de la población peruana en relación con los Derechos Humanos’ realizada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se indicó que un 93% de los encuestados opina que las personas con una orientación sexual e identidad de género distinta a la aceptada socialmente se encuentran más expuestos a situaciones de discriminación, así como a maltrato físico (84%), maltrato verbal (92%), amenazas (84%) y chantaje (78%).
Además, a nivel regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoce que existe una ‘prevalencia de la violencia en el continente americano contra las personas LGTBI o aquellas percibidas como tales, en todas las esferas de la vida pública y privada [12]’.
Siendo ello así, podemos concluir que los miembros de la comunidad LGTBI en el Perú son violentados de diversas maneras en razón de su orientación sexual e identidad de género. Enfrentando, esta comunidad en específico, un grave problema de inseguridad ciudadana, en tanto son más proclives a sufrir atentados contra sus derechos fundamentales por la sola razón de ser parte de la comunidad LGTBI o ser percibidas como tales.
Conclusiones
El decreto legislativo no excedió las facultades brindadas al Ejecutivo, debido a que la violencia de género no solo está reducida a violencia en contra de la mujer, sino que también abarca todos los supuestos de violencia con relación al género. Así, teniendo en cuenta que el criterio “género” tiene protección jurídica dentro de nuestro ordenamiento tanto en la constitución, en la legislación internacional a la que estamos vinculados y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esta protección se debe dar de manera íntegra. Todo lo antes mencionado, sirve como fundamento para que el Ejecutivo haga efectiva la protección íntegra que necesita uno de los grupos constituidos en virtud del género más vulnerables de nuestro país: la comunidad LGTBI. La cual era, no solo necesaria, sino que acorde con el derecho a la seguridad ciudadana del que gozamos todas las personas.
La particularidad del caso, es que ambos términos, a pesar de haber sido regulados de manera previa y estar incluidos dentro de violencia de género, han sido dejados de lado por mucho tiempo por el legislador. Por lo que el Ejecutivo, en un correcto uso de las facultades brindadas, cubre la falencia del legislador en este tema y lo regula de manera más específica.
FUENTE DE IMAGEN: http://reflexionenelcongreso.blogspot.pe
[1] http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/ley-que-delega-en-el-poder-ejecutivo-la-facultad-de-legislar-ley-n-30506-1439097-1/
[2] Artículo 104°.- Delegación de facultades al Poder Ejecutivo El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo.
[4] Artículo 90 del Reglamento del Congreso: El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos (…) En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso, recomienda su derogación o su modificación para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros.
[5] EL COMERCIO [Foto] Fujimorismo sugiere derogar decreto sobre violencia de género. http://elcomercio.pe/visor/1981379/1649689-fuerza-popular-aprueba-derogar-decreto-sobre-violencia-genero-noticia
[6] PERU 21 Decreto Legislativo 1323: Congreso deroga endurecimiento de penas contra crímenes de odio
[7] Las materias autorizadas por la ley autoritativa son: reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A.
[8] ESTUDIO SOBRE ORIENTACIÓN SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESIÓN DE GÉNERO: ALGUNOS TÉRMINOS Y ESTÁNDARES RELEVANTES
[9] EXP N.° 06040-2015-PA/TC
[10] VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO: MARCO CONCEPTUAL PARA LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Y LA ACTUACIÓN DEL ESTADO
[11] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2016 Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-175–Derechos-humanos-de-personas-LGBTI.pdf
[12] CIDH. 2015 Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. P. 289 http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf
