Cuando suelen criticar a los simpatizantes del Análisis Económico del Derecho, los incomodados suelen etiquetar a éstos como simplistas y superficiales, o incluso, como rigurosos pero incomprendidos [1]. Los primeros serían aquellos que sustentan sus conclusiones en un simple análisis costo-beneficio, mientras que los segundos serían aquellos que aplican una gama de instrumentos económicos, con el problema de que nadie entiende cómo llegan a sus conclusiones.

Después de la opinión publicada por el profesor Guillermo Cabieses bajo el título “Derechos Humanos, Costos y Beneficios” [2], vino la respuesta por parte de la profesora Renata Bregaglio y Renato Constantino, titulado “¿La norma es ineficiente porque se viola? Un análisis de la utilidad de las obligaciones en materia de derechos humanos” [3]. Mi intervención en el presente debate consiste en intentar explicar por qué Cabieses no es simplista ni superficial (como se desprende de la opinión de Bregaglio y Constantino), sino como muchos, un iuseconomista incomprendido.

A continuación presentaré determinados puntos que explican el razonamiento económico y la utilidad de su método, con incidencia en los tratados sobre derechos humanos. El gran problema de las afirmaciones y conclusiones que se llegan a través del AED consiste en que son incomprendidas, lo cual no quiere decir que sean simplistas, y mucho menos que se traten de errores (como han señalado Bregaglio y Constantino). Lo importante es conocer algunas de las premisas de las que parte el AED para entender cómo un iuseconomista enfoca el problema, y en consecuencia, podamos entender su postura. Esperamos que después de las siguientes precisiones, el iuseconomista incomprendido pase a ser comprendido.

• Cuando Cabieses señala que el contenido de los tratados internacionales son muchas veces contradictorios entre sí, es porque el AED parte de una premisa fundamental: la naturaleza recíproca del problema [4]. COASE señala que la teoría económica clásica  había analizado los problemas de las externalidades sólo desde una perspectiva (digamos de ida) pero no desde una perspectivas doble (digamos de ida y de vuelta). Cuando otorgamos un derecho a B respecto a C, estamos generando un perjuicio a C. Si se declara fundada una demanda por daños y perjuicios, se estará otorgando el derecho a la víctima a obtener resarcimiento, y a la misma vez, se estará negando el derecho al demandado a causar daños. La solución se encuentra en asignar la titularidad del derecho de manera que se logre evitar el daño mayor [5].

Tomemos como ejemplo el caso de la Calle de las Pizzas. Para solucionar dicho problema, debemos elegir entre el derecho de los locales a hacer bulla hasta altas horas de la noche y el derecho de los vecinos al silencio. La naturaleza recíproca del problema nos impide proteger a ambas partes. Proteger a los vecinos contra la bulla significa perjudicar a los locales y viceversa.  Lo que debe quedar en claro es que la protección de uno (otorgándole el derecho) implicaría necesariamente perjudicar al otro (negándole el derecho).

Es en este sentido en que Cabieses señala que “Si se pretende defender la libertad, entonces no se puede promover la igualdad en términos de riqueza. Si se defienden los derechos laborales, entonces en cierta medida se deben violar los derechos de propiedad y viceversa”.

Entonces, si el objetivo de los tratados internacionales es optimizar dos derechos enfrentados entre sí, ello de por sí es una tarea imposible. La ponderación pretender maquillar esta realidad. Para un iuseconomista, cuando se pondera, lo que se hace en realidad es otorgar un derecho a favor de uno pero en perjuicio de otro.

• Lo que acabamos de mencionar tiene relación con lo que CALABRESI y BOBBITT han llamado “decisiones trágicas” [6]. No podemos saber por qué el mundo sufre pero sí podemos saber cómo el sufrimiento llega a algunas personas y no a otras [7]. Ello se debe a la existencia de recursos escasos que colocan a la sociedad en una posición complicada: tener que tomar decisiones trágicas que produzcan sufrimiento en algunos. La escasez hace que la toma de decisiones dolorosas sea necesaria e inevitable [8]. Tragedy never rests.

Si determinado Estado tuviera recursos suficientes para designarlos a la construcción de hospitales y a la implementación de la policía, entonces más personas podrían atenderse y habría mayor seguridad en las calles. Lamentablemente los recursos no suelen ser suficientes. Es necesario elegir entre mayor salud y menos seguridad o mayor seguridad y menos salud.

Entender a la escasez como un drama humano permite cambiar la forma en que miramos las cosas, y es dicha perspectiva la que caracteriza al iuseconomista. Comprender que la sociedad debe asignar recursos escasos permite desmaquillar una variedad de decisiones inevitables que se toman todos los días, pero que sin embargo, nos negamos a aceptar.

“Tenemos una perspectiva de insuperable dificultad moral, una pesadilla de justicia en donde la afirmación de cualquier derecho involucra un mal mayor, en donde el destino se establece en contra del destino en una intolerable secuencia de violencia necesaria”. [9]

• Ahora, si bien Stephen HOLMES y Cass R. SUNSTEIN no son difusores del AED, tienen un texto titulado El Costo de los Derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos que nos permite entender la perspectiva de un iuseconomista. (Advertimos que por “el costo de los derechos” entendemos algo diferente a lo expuesto por Bregaglio y Constantino).

La tesis central del libro podría resumirse en la frase Dime cuántos impuestos te cobran (y cómo se gastan) y te diré qué derechos tienes [10]. Los autores critican la engañosa dicotomía entre derechos negativos (aquellos que impiden la interferencia del Estado) y derechos positivos (aquellos que requieren dicha interferencia). Entre los primeros estaría la libertad de contratación y entre los segundos la seguridad social. Los autores señalan que dicha dicotomía es falsa y que todos los derechos son positivos [11]; los mismos no pueden ser entendidos como muros levantados contra el Estado [12]. Todos los derechos necesitan de una actuación del Estado pues los mismos cuestan, o mejor dicho, el respeto efectivo de los mismos tiene un costo, y es allí en donde interviene el Estado para hacerlos respetar.

De nada sirve que en la Constitución se reconozca el derecho a la salud si el presupuesto no es suficiente para construir hospitales, o que se reconozca el derecho a la integridad física si no hay dinero para comprar armas que permitan a los policías combatir la delincuencia, o que se reconozca el derecho a la propiedad si no existen registros públicos suficientes y adecuados que brinden seguridad jurídica y que permitan excluir, o que se reconozca el derecho a contratar si el poder judicial no hace exigible los acuerdos.

Si se tiene en cuenta que proteger los derechos cuesta y que los recursos son escasos, entonces estamos en aptitud de entender que no se pueden proteger todos los derechos, o que proteger a algunos implica no proteger a otros. La protección de un derecho requiere siempre de una elección. Ya decía CALABRESI, con ocasión de los accidentes, que la sociedad no está comprometida a preservar la vida a cualquier costo [13]. Si ello no fuera así, entonces ¿por qué se sigue permitiendo la realización de ciertas actividades que, todos conocemos, terminan matando a personas? En los noticieros, los accidentes de tránsito son pan de cada día, sin embargo, a nadie se le ha ocurrido impedir el tránsito automovilístico o al menos reducir la velocidad máxima a 10 km/h.

De TRAZEGNIES decía, aunque suene duro, que la sociedad se dice así misma:

¡Qué me importa que haya inevitablemente unos cuantos muertos y heridos! Yo estoy dispuesto a caminar sobre esos muertos. No me voy a perder por ese tipo de razones las ventajas de la velocidad y de la facilidad de transporte mediante vehículos motorizados. [14]

El razonamiento económico permite desmaquillar esa realidad desagradable pero verdadera que nos rodea. Lo que hacemos es presentar la descripción de la realidad como es y no, como decía DWORKIN, la personificación de una sociedad [15] subjetivamente considerada.

Lo mencionado nos permite afirmar que los derechos etiquetados como inviolables, perentorios y concluyentes no son otra cosa que expresiones retóricas. Nada que cueste dinero puede ser absoluto [16]. Y no puede serlo desde que la escasez lo impide. Los derechos son relativos, no absolutos [17]. Reconocer que un derecho debe ser protegido a cualquier costo en un mundo en donde los recursos son escasos, es tratar de tapar el sol con un dedo. Ello no quiere decir que los derechos no deban protegerse (y menos aún los derechos humanos), sino que debemos tener en cuenta el costo que involucran.

• De allí proviene la afirmación de Cabieses de que los tratados internacionales “tienden a asumir algunos costos para su cumplimiento que no necesariamente los benefician, considerando que toda decisión implica un trade-off y que lo que se gasta en una cosa no se puede gastar a la vez en otra”. Seguidamente, señala que si un Estado decidiese firmar un tratado para la defensa de las personas con discapacidad, “entonces tendría que dedicar recursos a hacer rampas y elevadores para facilitar el desplazamiento de los inválidos (o mejor, personas con discapacidad), cuando probablemente la mayoría de éstos ni siquiera tengan sillas de ruedas con las cuales desplazarse y utilizar esas rampas y elevadores”.

Dicha afirmación se sustenta en dos hechos ya mencionados: la existencia de recursos escasos y el costo de los derechos. De nada sirve firmar un tratado con el fin de proteger a las personas con discapacidad si no se asignan los recursos necesarios para que dichos derechos realmente puedan ser ejercidos por sus titulares. No basta con firmar el tratado, sino que es necesario construir rampas y elevadores que permitan que las personas con discapacidad realmente ejerciten y disfruten de los derechos reconocidos. ¿De qué sirve gastar en la firma de un tratado si no se va a gastar también en la construcción de elevadores para que las personas con discapacidad puedan llegar a pisos altos?

Lo que Cabieses intenta señalar es que firmar un tratado implica asumir muchos costos para poder realmente garantizar los derechos involucrados, y que muchas veces, la asunción de dichos costos no son tomados en cuenta. No se protege los derechos de las personas firmando tratados, sino destinando los recursos necesarios para que los derechos, que la sociedad considera valiosos, realmente sean ejercidos por sus titulares. Ello no quiere decir que los tratados no sirvan, sino que son insuficientes.

Si tenemos en cuenta lo mencionado, entonces se entenderá a Cabieses cuando dice que los Estados democráticos “respetan los derechos humanos porque sus instituciones y leyes así lo establecen y no porque se sientan compelidos por los tratados que han firmado”. Una vez más, ello no quiere decir que la firma de tratados sea innecesaria. Dicho acto es deseable, pero siempre y cuando existan los recursos para hacer efectivo los derechos reconocidos.

A ello hay que agregar que en un país pobre como el nuestro, las personas no tienen los recursos necesarios para gozar de sus derechos, ¿tiene sentido reconocer tantos derechos allí donde las personas no tienen los recursos para ejercerlos? Los derechos de las personas con discapacidad sólo serán efectivos allí donde se construyan rampas y elevadores y se te otorguen sillas de ruedas. Los tratados por sí mismo no solucionan todo el problema.

• Finalmente, Bregaglio y Constantino dan a entender que Cabieses confunde los conceptos de “eficiencia” y “eficacia”. Sin embargo, según mi parecer, la confusión es de aquellos. La eficiencia se refiere a la relación costo-beneficio de una situación dada [18] (y no, necesaria ni exclusivamente, al cumplimiento de una norma con la maximización de recursos, como señala Bregaglio y Constantino), mientras que la eficacia se refiere al cumplimiento cabal de una norma (en palabras de los mismos autores).

Cabieses señala que los tratados internacionales son ineficientes porque “los supuestos beneficios intencionales que generan los tratados de derechos humanos, parecen ser superados por sus costos no intencionales”. Lo que quiere decir el autor es que cuando un Estado decide firmar un tratado internacional, busca hacerse con los beneficios que ello implica, siempre que los mismos sean mayores a sus costos. Ésta es una decisión racional. Pero la misma falla cuando no se realiza adecuadamente el balance entre los costos y los beneficios de la situación correspondiente.

El Estado que firma un tratado busca reforzar el respeto de los derechos reconocidos (éstos serían los beneficios) y está dispuesto a asumir los costos involucrados porque lo valen. Pero si a pesar de haber firmado el tratado, los derechos reconocidos siguen siendo violados como si no existiera ningún instrumento internacional, entonces los beneficios intencionales descienden a 0. En otras palabras, la asunción de los costos para aplicar el tratado habría sido en vano. Cuando los costos de una situación exceden a los beneficios, decimos que la misma es ineficiente.

El análisis de la eficiencia busca determinar si los costos de una situación exceden o no a sus beneficios, lo cual no está exclusivamente relacionado con el cumplimiento de una norma con la maximización de recursos. Ello es incompleto. El hecho que una norma no se cumpla, da pie a evaluar los costos de la existencia de la misma, pero ello no quiere decir que la eficiencia sea el cumplimiento de una norma con la maximización de recursos. Por ello, una norma no es ineficiente per se si se viola, sino cuando sus costos (entre ellos los que derivan de la falta de eficacia) excedan a sus beneficios.

El AED nos permite desenterrar verdades que permanecían ocultas. No podemos rechazar un método porque nos parezca extraño, simplemente porque se exprese en términos de costo-beneficio. A nadie le gustaría escuchar que su padre le diga: “eres un costo para mí”. Dicha expresión puede herir algunas susceptibilidades, sin embargo, tal incomodidad no significa que tal afirmación sea falsa. Cuidar un hijo cuesta, y mucho.

El razonamiento económico aporta una perspectiva adicional y alternativa que nos puede ayudar a ver las cosas como no las veíamos antes. Si conocemos algunas de las premisas de las que parte el AED, los iuseconomistas dejarán de ser considerados como incomprendidos.