Escrito por Jenny Díaz (1)
1. Introducción
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos también conocidos como MASC, como la conciliación extrajudicial o el arbitraje, son procedimientos basados en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes cuyo objetivo principal es la solución de los conflictos y tienen como características comunes la flexibilidad, autodeterminación, economía, rapidez y confidencialidad en comparación con los procesos judiciales. Los MASC, debido a las ventajas que ofrecen a los ciudadanos, han tomado una posición importante en los sistemas de justicia por su contribución a promover formas pacificas de solución de conflictos interpersonales.
La institucionalización de los MASC surge como consecuencia de la crisis de los tribunales judiciales, el descontento ciudadano con las decisiones de los jueces, la lentitud procesal, burocratización de la justicia y los altos riesgos de corrupción en la administración de la justicia.
La finalidad de los MASC, como la conciliación y el arbitraje, es que los conflictos de las personas sean resueltos a un menor costo económico, tiempo, desgaste emocional y con un mejor resultado para las partes; apoyar a la justicia ordinaria y fomentar la participación directa de las partes en la resolución de sus problemas. Así por ejemplo la conciliación extrajudicial como MASC puede contribuir en evitar la congestión desmesurada de los despachos judiciales, si a través de estos mecanismos se resuelven los conflictos de mínima complejidad, de otro lado, el arbitraje se convierte en una alternativa a conflictos tanto complejos como simples o que requieren de una resolución rápida al problema.
El arbitraje en el Perú es un mecanismo extrajudicial de solución de conflictos elegido o impuesto por la ley a las partes, con la finalidad que un tercero neutral, independiente e imparcial, designado de forma directa o indirecta por las partes, resuelva una controversia de forma definitiva y vinculante. La resolución final – laudo – que emite un tribunal arbitral, sea árbitro único o colegiado tiene según el Decreto Legislativo N° 1071 mérito de cosa juzgada, es decir, tiene el mismo valor legal que una sentencia judicial firme, con la diferencia que en el proceso judicial la sentencia judicial puede ser apelable para que lo resuelto por el juez sea revisado por una instancia superior, en cambio, en el arbitraje, el laudo es por ley inapelable y, por tanto, es de obligatorio cumplimiento y ejecutable una vez emitido.
Si bien los antecedentes del arbitraje en el Perú se remontan desde la etapa colonial con la llegada de las legislación española, es a partir de la década de los 90 que el arbitraje en el Perú toma un impulso legislativo real para su utilización y empleo como mecanismo extrajudicial de solución de conflictos alternativos al proceso judicial, pues con anterioridad a este periodo la elección y utilización del arbitraje era prácticamente inexistente para la comunidad jurídica y aún más para la sociedad peruana.
El objetivo del arbitraje es resolver controversias que versen sobre derechos disponibles de las partes o para aquellas pretensiones que nuestra legislación autorice expresamente. Lo interesante desde el punto de vista jurídico es como ya señalamos antes, si un tribunal arbitral resuelve una controversia, la decisión adoptada es inapelable y adquiere la calidad de cosa juzgada, es decir, es de obligatorio cumplimiento para las partes que sometieron la resolución de su conflicto a la decisión del árbitro.
Han transcurrido más de 27 años desde la dación de la primera ley de arbitraje en el Perú, que fue aprobado por el Decreto Ley N° 25935 [2] y que marca un hito, un antes y después, entre el régimen de arbitraje anterior regulado hasta ese momento en el Código de Enjuiciamiento Civiles de 1912, el Código Civil de 1984 y en el Código Procesal Civil de 1993, con el régimen arbitral actual regulado en el Decreto Legislativo N° 1071, que representa una legislación moderna sobre el arbitraje al recoger muchas de las disposiciones del modelo UNCITRAL [3], brindándole autonomía procesal frente a la normatividad sobre el proceso civil peruano e independencia en el ejercicio de la función arbitral de los tribunales arbitrales y señalando expresamente la prohibición de la injerencia judicial una vez instalado el arbitraje.
En este orden de ideas, y a más de dos décadas y media de la expedición de la primera ley de arbitraje, resulta relevante comentar y analizar la evolución legislativa del arbitraje en el Perú y el proceso de democratización de este mecanismo extrajudicial de solución de controversias, que si bien su empleo fue exclusivo de ciertas elites económicas y empresariales, y por qué no decirlo, tantas veces excluyente de la mayoría de la población peruana, hoy su acceso, elección y empleo es una realidad para todos.
2. Antecedentes y Evolución del Arbitraje
Los antecedentes del arbitraje en el Perú se registran desde la etapa colonial con la llegada de la legislación española y en la etapa republicana con los Códigos de Santa Cruz de 1836, el Código de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852, el Código de Enjuiciamiento Civiles de 1912, el Código Civil de 1984, en el Código Procesal Civil de 1993, Ley General del Arbitraje del año 1992 aprobado por Decreto Ley N° 25935 y la Ley General de Arbitraje del año 1996 aprobado por Decreto Ley N° 26572 (Nizama, 2011).
De otro lado, los antecedentes constitucionales del arbitraje se encuentran desde la Constitución Política de Cádiz de 1812, la Constitución de Huancayo de 1839, la Constitución de 1920, la Constitución de 1979, hasta nuestra constitución vigente de 1993. Es así, que en la actualidad el arbitraje en el Perú como mecanismo extrajudicial de solución de conflictos forma parte del sistema jurídico de administración de justicia desde el año 1992; además, la jurisdicción arbitral está reconocida expresamente por el artículo 139, inciso 1, de nuestra carta magna, incluso el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias vinculantes a establecido y, por tanto, dejado de lado el debate académico en nuestro país, sobre la existencia de la jurisdicción arbitral que es autónoma e independiente.
En la actualidad, el arbitraje se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1071 aprobado en el año 2008 (en adelante Ley de Arbitraje o LA); sin embargo, también existen leyes especiales que regulan determinados tipos de arbitraje, como, por ejemplo, la ley y reglamento de contrataciones con el Estado, que tiene regulaciones particulares para las actuaciones arbitrales al tratarse de controversias en materia de contrataciones públicas.
Definitivamente, el arbitraje en el Perú ha evolucionado respecto a la forma de someterse a un arbitraje, a las materias que se pueden someter a este mecanismo de solución de conflictos, así como a la regulación de este y la independencia de las decisiones de los árbitros en las actuaciones arbitrales frente a la posible interferencia judicial.
Es así, por ejemplo, que el Código Civil promulgado por el Decreto Legislativo Nº 295 reguló y desarrolló el arbitraje en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones, Titulo XI la Cláusula Compromisoria y compromiso arbitral, del artículo 1906 al 1922, artículos derogados por la Primera Disposición Final del Decreto Ley Nº 25935, Ley General de Arbitraje publicado el 10 de diciembre del año 1992. Antes de la derogación de los artículos 1906 al 1908 del Código Civil que regulaban el arbitraje; para que las partes puedan someterse al arbitraje debían primero tener un acuerdo (clausula compromisoria) de celebrar en el futuro un compromiso arbitral [4], pero si el compromiso no fuera formalizado voluntariamente o no lo hubiera hecho el juez a solicitud de parte, para la ratificación del acuerdo, la designación de los árbitros y la determinación del asunto controvertido, la cláusula compromisoria quedaba sin efecto. Es decir, la eficacia de la activación del arbitraje estaba condicionada a un nuevo acuerdo que ratifique el acuerdo inicial o preliminar de recurrir al arbitraje en caso surjan controversias en el contrato principal.
Si bien con la primera ley general de arbitraje hubo un avance significativo en el sistema arbitral peruano pues no solo derogaba las estipulaciones de arbitraje contenidas en el Código Civil, sino que regulaba por primera vez el convenio arbitral como el acuerdo escrito de las partes para someter sus controversias a la decisión de los árbitros, es decir, como acuerdo único y válido para recurrir a la jurisdicción arbitral. Sin embargo, respecto a la falta de acuerdo entre las partes para la designación del árbitro o árbitros, el nombramiento era judicial, lo que en muchos casos generó una demora o dilatación en la elección judicial del árbitro debido a lo engorroso y burocrático que resultan ser los procesos judiciales [5]. Felizmente esto fue superado por la actual y vigente ley de arbitraje que determina que a falta de acuerdos sobre la designación de los árbitros y tratándose de un arbitraje ad hoc, las partes deberán recurrir a la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje, lo que constituye un importante avance en el sistema arbitral que garantiza la celeridad para la instalación del arbitraje [6].
En este orden de ideas, podemos advertir que el arbitraje en el Perú ha evolucionado positivamente desde la forma como pactar el arbitraje entre las partes, la no interferencia del Poder Judicial en algunas actuaciones arbitrales como en la designación de los árbitros, hasta el valor y efectos del laudo, que hoy en día es inapelable y tiene efectos de cosa juzgada. Podemos decir que la actual ley de arbitraje en el Perú es una norma moderna, que busca garantizar la autonomía de la voluntad, pero también la economía y celeridad en las actuaciones arbitrales, permitiendo que el arbitraje sea un mecanismo realmente accesible para los ciudadanos y empresarios.
3. Democracia y Arbitraje
El término democracia no es ajeno al ciudadano, es un término sencillo y común empleado muchas veces en el desarrollo de nuestras relaciones sociales. Parafraseando a la Real Academia Española la democracia es una doctrina política o forma de organización social, basada en que la ciudadanía tiene el poder de decisión. Etimológicamente, la palabra democracia proviene del griego democratía, que se compone de los términos démos, que significa ‘pueblo’, y krátos, que significa ‘poder’. Así, la democracia es el gobierno del pueblo.
En la actualidad el término democracia es extensivo a todo grupo social, familiar, empresarial, vecinal, comunidades o grupos organizados en general donde todos los individuos participan en la toma de decisiones de manera participativa y horizontal. Conforme lo manifiesta las Naciones Unidas la democracia está estrechamente vinculada al ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por consiguiente, a través de ella los individuos participan en las decisiones que afectan a sus vidas.
El arbitraje en el Perú es un mecanismo de solución extrajudicial elegido por las partes o impuesto por la ley a las partes, con la finalidad que un tercero independiente e imparcial designado por éstas, resuelva uno o más conflictos de manera privada, definitiva e inapelable. De otro lado, para el profesor Mario Castillo el arbitraje es una forma oficial – no estatal – de administrar justicia y su definición parte de la premisa que el arbitraje es una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal.
Si bien en el Perú, el arbitraje es la vía de solución impuesta a las partes en las controversias que surjan de la contratación publica entre un contratista y una entidad pública, pues así ha sido regulado en la legislación sobre contrataciones con el Estado, no sucede lo mismo, cuando se trata de conflictos que surgen entre privados, en estos casos, las partes de una relación contractual o de otra naturaleza pueden libremente elegir al arbitraje como el mecanismo extrajudicial de solución de conflictos para lo cual deberán celebrar un convenio arbitral. Sin embargo, como hemos mencionado en la introducción del presente artículo, el arbitraje durante mucho tiempo ha sido concebido como un mecanismos de solución de conflictos reservado solo para determinados grupos o elites sociales, económicas o empresariales, por falta de conocimiento de la existencia del mismo, por los altos costos de los honorarios de los árbitros y costos administrativos arbitrales de los Centros de Arbitraje, que hacían inaccesible el arbitraje para el ciudadano común, emprendedores o para las pequeñas o medianas empresas, es decir, para la mayoría de la población peruana.
Es así, que permitir a los ciudadanos en general el acceso a mecanismos de solución de conflictos como el arbitraje no solo es una responsabilidad y práctica democrática de un Estado, sino que constituye también una expresión práctica de acceso a la justicia arbitral. Los ciudadanos no solo debemos tener el derecho de acceder a la justicia ordinaria – tribunales de justicia estatal – sino a la justicia arbitral – tribunales de justicia privada – pues ambos constituyen parte de nuestro sistema de administración de justicia según el artículo 139 de la Constitución Política del Perú y, por consiguiente, ambos tribunales – judicial y arbitral – ejercen función jurisdiccional con los limites o alcances legales que les corresponde, por consiguiente, es relevante que toda persona natural o jurídica pueda ejercer su derecho a elegir si sus conflictos de naturaleza privada que verse sobre derechos de libre disposición, sea resuelto por un juez del Poder Judicial o por un tribunal arbitral.
El acceso a justicia es un principio básico de un Estado democrático y de derecho. Por ello, los Estados deben tomar las medidas necesarias para no solo regular sistemas de resolución de conflictos alternativos al proceso judicial, como el arbitraje, sino garantizar el derecho a la igualdad de acceso a la justicia arbitral para todos, incluyendo los grupos vulnerables y de menores recursos económicos.
Uno de los principales obstáculos que existía en el Perú para el acceso a la justicia arbitral era los costos de los honorarios arbitrales, gastos arbitrales administrativos y de representación o asesoría legal; frente a ello, uno de los retos del Estado peruano era la democratización de la justicia arbitral, permitiendo incorporar y ampliar la participación ciudadana excluida en la elección de este mecanismo, a través de regulaciones que eliminen los altos costos económicos en un arbitraje para que el ciudadano con menores recursos o el emprendedor puedan acceder a la justicia arbitral.
La finalidad de este artículo es conceptualizar el acceso a la justicia a través del arbitraje como una forma democrática que tienen las personas para resolver sus conflictos, haciendo uso de su derecho a elegir o no el sistema de justicia arbitral frente al de los tribunales judiciales.
Es así, que consideramos que la democratización del arbitraje en el Perú se viene produciendo al haber el Estado peruano tomado la decisión de regular sistemas arbitrales como el arbitraje en salud, arbitraje de consumo y el arbitraje popular que hacen posible que el arbitraje sea más accesible y conocido en distintos segmentos de la sociedad peruana antes excluidos principalmente por la falta de conocimiento de la existencia de este mecanismo extrajudicial de solución de conflictos y por los altos costos económicos que impedían su elección y acceso a la justicia arbitral.
[1] Abogada por la Universidad San Martin de Porras, con estudios de maestría en Derecho Civil y Comercial en la UNFV, magister en Derecho Civil por la universidad Alas Peruanas, egresada del programa de arbitraje comercial internacional en American University Washington College of Law; especialista y expositora nacional en Conciliación, Arbitraje y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos; Presidenta de ASIMARC; autora del libro Arbitraje Nacional, para conocer el arbitraje en el Perú, el libro Manual de Conciliación Extrajudicial, Guía práctica para resolver conflictos sociales y del libro Conciliación Familiar, un Enfoque Multidisciplinario; Arbitro laboral registrada en el Ministerio de Trabajo, Arbitro en el Centro de Arbitraje “Arbitra Perú” del Ministerio de Justicia y Centro de Arbitraje CECONAR de SUSALUD.
[2] El 9 de diciembre de 1992 se expide el Decreto Ley N° 25935, que aprueba la primera ley de arbitraje en el Perú y que deroga el régimen arbitral anterior contenido en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 y en el Código Civil de 1984.
[3] La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es un órgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el derecho mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las partes en operaciones comerciales. Uno de esos textos es la ley modelo de arbitraje sobre la que se ha basado nuestra ley actual de arbitraje.
[4] Artículo 1909 CC.- Por el compromiso arbitral dos o más partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdicción y decisión se someten expresamente. (Artículo derogado).
[5] Comentario aparte, pero resuelta interesante el hecho que la comentada ley derogada contemplaba la figura de la sumisión al arbitraje ante el juez civil, básicamente en dos supuestos: 1. Cuando hay convenio, pero no árbitro designado ni sometimiento a un reglamento arbitral y se requiere integrar el contenido del convenio como por ejemplo en el caso que no se detalle la controversia o la designación del árbitro. 2. Cuando no hubiera convenio arbitral y la controversia versa sobre un contrato de naturaleza comercial. De otro lado, si en el convenio arbitral se ha designado árbitro o institución arbitral organizadora, pero no se precisa controversia o carezca de otros requisitos, será el árbitro o la institución quien resuelva la sumisión.
[6] Un dato curioso que no constituye una práctica actual y no está contemplado expresamente en la ley vigente de arbitraje, pero que sí estaba expresamente contemplado en la comentada ley general de arbitraje derogada, era la posibilidad que en el convenio arbitral las partes designen al árbitro que resolverá la futura controversia. Considero que la falta en aquellos tiempos de oferta de árbitros hacia necesaria esta figura, sin embargo, en la actualidad si existe una comunidad de árbitros mayor, sin perjuicio de ello, nada impide que las partes hoy en día puedan incluir en su convenio arbitral la designación del árbitro. Lo que habría que analizar es su pertinencia o no.
