Datos personales y el envío de publicidad sin consentimiento a través de las redes | Mariana Manrique y Guillermo Proaño

Los roles de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales y del Indecopi

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Mariana Manrique Cabana*

Guillermo Proaño Arrue**

Cada vez que cotizamos un producto o servicio, hacemos una compra por internet o accedemos a una red social, nuestra información queda registrada. Por ejemplo, nombres, apellidos, números de celular, correos electrónicos, número de documento de identidad, localización, ‘hobbies’.

Está información se ha convertido en el activo más importante para las empresas, en tanto permite identificar mejor las necesidades de sus clientes, a través de la elaboración de perfiles de consumo y nuevos modelos de negocios dirigidos a lo que la sociedad demanda.

Como vemos, el manejo de la información puede generar grandes beneficios, sin embargo, su uso en contravención a las normas puede generar contingencias y procedimientos sancionadores a cargo de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI y/o de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANDP).

1. Sobre la protección del consumidor

De acuerdo con artículo 65 de la Constitución Política del Perú[1], el Estado es el responsable de la tutela constitucional del consumidor[2], garantizando el derecho a la información de los consumidores respecto de los bienes y servicios que se encuentran en el mercado.

De esta manera, el Código de Protección y Defensa del Consumidor tiene como finalidad procurar que los consumidores, estando directa o indirectamente involucrados en una relación de consumo o en una etapa previa a ella, puedan acceder a mecanismos efectivos para su protección[3].

Así, en el año 2009, con la finalidad de brindar un mecanismo de protección a los consumidores que no deseaban recibir publicidad a través de llamadas o correos electrónicos, se implementó el registro denominado “Gracias…no insista” a través de la Directiva N° 005-2009/COD-INDECOPI. De esta manera, si un proveedor conocía que la persona X se encontraba en ese registro, sabía de antemano que no debía remitirle publicidad. Sin embargo, dicho registro no tuvo la acogida esperada y como consecuencia, la Directiva no cumplió la finalidad para la cual fue creada.

De forma posterior, en el año 2018, en la búsqueda de compeler las prácticas de los proveedores para ofrecer de manera masiva sus productos a los consumidores, se modificó el Código a través del Decreto Legislativo N° 1390.  Así, se incluyó como un método comercial agresivo el efectuar llamadas a números telefónicos y/o remitir correos a direcciones electrónicas que no cuente con el consentimiento del consumidor. Dicho consentimiento, cabe señalar, debía ser previo, informado, expreso e inequívoco. Asimismo, se le brindó al consumidor la posibilidad de revocar el mismo en cualquier momento.

A razón de esta última modificación del Código, se facultó al INDECOPI para sancionar a aquellos proveedores que remitan publicidad u ofrezcan sus servicios o productos, sin contar con el consentimiento previo del consumidor.

2. Sobre la protección de los Datos Personales

La protección de los datos personales, al igual que la protección al consumidor, cuenta con sustento constitucional. Así, el numeral 6 del Artículo 2 de la Constitución establece que “(…) los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren información que afecte la intimidad personal o familiar”.

De esta manera, la Constitución cautela el derecho a la autodeterminación informativa, el cual busca proteger la vida privada de todo individuo en lo que respecta a su información personal. Por ello, a través de la autodeterminación informativa, cualquier individuo decide si comparte su información (nombres, apellidos, domicilio, correos electrónicos, número de celular y otros) y conoce, de ser el caso, los fines para los cuales será usada y quién los usará.

Atendiendo a lo anterior, la Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales[4] y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 003-2013-JUS han desarrollado los derechos de los titulares de los datos personales, los principios, las condiciones para el tratamiento de los mismos y un régimen sancionador en caso no se cumplan dichas disposiciones.

Así, la LPDP señala que los titulares de los datos personales tienen derecho a que se les informe de forma detallada, sencilla, inequívoca y previa a su recopilación la finalidad para los cuales sus datos personales serán tratados.

Asimismo, es una obligación de las empresas efectuar un adecuado tratamiento de los datos personales, por lo que la recolección, almacenamiento, procesamiento y transferencia de datos personales sólo se encuentra permitido cuando se ha cumplido con obtener el consentimiento del titular de los datos personales; de lo contrario, la ANDP cuenta con las facultades para iniciar un procedimiento sancionador por la contravención a las normas de la LPDP.

3. ¿Qué sanciona el INDECOPI y la Autoridad Nacional de Datos Personales?

Conforme hemos detallado, cada autoridad administrativa (INDECOPI y la ANDP) protegen bienes jurídicos distintos.

Por un lado, el INDECOPI protege a los consumidores de un proveedor que incurra en conductas prohibidas que puedan afectar la voluntad de un consumidor a elegir determinado producto o servicio, o que, sin su consentimiento, remitan publicidad o llamen para ofrecer un producto o servicio. De esta manera, a través del literal e) del numeral 58.1 del Código, la autoridad de consumo sanciona a las empresas que remitan publicidad sin el consentimiento del destinatario.

Ejemplo de lo anterior es que, en el año 2019 y 2020, el INDECOPI, a través de la Comisión de Protección al Consumidor N° 3, inició procedimientos sancionadores a American Móvil Perú SAC, Rappi SAC y otros, al haberse comprobado que efectuaron comunicaciones sin el consentimiento previo de los consumidores.

Ahora bien, por el otro lado, la ANDP busca proteger y garantizar a los individuos el correcto tratamiento de sus datos personales a razón de la autodeterminación informativa.

Así, dicha autoridad administrativa en el año 2015 a través de la Resolución Directoral N° 035-2015-JUS/DGPDP sancionó al Blog “Defensa de los derechos humanos laborales” por haber realizado un tratamiento de datos de los gerentes de una empresa sin sus consentimientos.

4. Conclusiones y recomendaciones

  • No basta con implementar políticas regulatorias o procedimientos que finalmente no cumplan su función de enforcement para la protección de los derechos de los ciudadano o consumidores.
  • La ANDP y el INDECOPI protegen bienes jurídicos distintos, por lo que pueden iniciar procedimientos sancionadores por el incumplimiento del tratamiento de datos personales y por métodos comerciales agresivos, respectivamente.
  • Las empresas deben tener en consideración cada normativa para evitar contingencias. Así, por ejemplo, para ofrecer un producto o servicio a través de una llamada, deberán contar con el consentimiento previo del consumidor, caso contrario, deberán solicitar dicho consentimiento en el primer contacto. Por otro lado, en caso quieran incluir los datos de un individuo en su base de datos, se le deberá de solicitar también la autorización para el tratamiento de los mismos.
  • Finalmente, es importante tener el respaldo o la evidencia del consentimiento previo y expreso por parte del consumidor, pues ello librará a la empresa de una posible sanción dentro de un procedimiento sancionador.

Imagen obtenida de https://cutt.ly/ll5RS5a

* Abogada por la Universidad San Martin de Porres. Asociada del área de Competencia, Telecomunicaciones, Propiedad Intelectual, Entretenimiento, Deportes y Medios del Estudio Hernández & Cía.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Practicante Pre-Profesional del área de Competencia, Telecomunicaciones, Propiedad Intelectual, Entretenimiento, Deportes y Medios del Estudio Hernández & Cía.

[1] En adelante, la Constitución.

[2] Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población

[3]Artículo II.- Finalidad

El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código.

[4] En adelante, la LPDP

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