Artículo escrito por Milagros Pellón (*)
La globalización demanda que exista y se desarrollen mecanismos de protección para el accionista minoritario, así como mejores prácticas en buen gobierno corporativo que fomenten el desarrollo y crecimiento de las empresas. Para ello, hay que tener en cuenta que el accionista que posee grandes capitales, así como el accionista que posee capitales reducidos, merecen la misma atención ya que ambos promueven el desarrollo económico, el crecimiento y supervivencia de las empresas, por lo que es necesario que al accionista minoritario se le motive y proteja.
Ahora bien, el presente trabajo de investigación para fines didácticos se dividirá en tres partes; en la primera parte, se tratará sobre el contexto en el cual se creó el Patrimonio Fideicometido, mediante el Decreto de Urgencia Nº 036-2000, que tiene como finalidad, promover la entrega de las acciones y dividendos a sus titulares, ya que es de interés general proteger el derecho de los accionistas minoritarios.
En la segunda parte, abordaré sobre el procedimiento de la desafectación de acciones, cobro de dividendos y otros beneficios generados por el fideicomiso, regulado mediante el Decreto Supremo Nº 082-2000-EF.
En la tercera, analizaré el caso de la empresa Telefónica del Perú S.A.A, a la luz de los diversos mecanismos de difusión de información para los accionistas minoritarios en el contexto del Estado de Emergencia, a raíz que la Organización Mundial de la Salud ha calificado, desde el 11 de marzo de 2020, el brote del COVID-19 como una pandemia al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea.
Protección al inversionista en el Mercado de Valores
Que el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Decreto Supremo Nro. 093-2002/EF, señala que una de sus finalidades es el de la adecuada protección del inversionista. Asimismo, el International Organization of Securities Commissions, en adelante IOSCO, establece que, entre las finalidades de toda regulación del Mercado de Valores, tiene que ser la protección al inversionista.
En tal sentido, todas las finalidades que pueda tener la regulación del Mercado de Valores deben estar orientadas a la protección del inversionista, el cual es un consumidor de un “producto” determinado llamado valores mobiliarios.
Al respecto, existe una corriente realista sobre la protección al inversionista, que menciona lo siguiente:
A pesar de que se haya llegado a afirmar que el principio de protección al inversor constituye el verdadero centro de gravedad del Derecho del mercado de valores, pertenece a esas categorías cuya frecuencia de empleo y reiterada utilización no guarda relación alguna con la claridad de sus fundamentos teóricos y conceptuales. En efecto, tanto a lo largo de la Exposición de Motivos de la LMV como de su articulado pueden encontrarse repetidas alusiones a la protección al inversor y a sus intereses sin que realmente exista la menor alusión a cuáles son los fundamentos para ello. (Fernández de Araoz Y Gómez Acebo, Alejandro, La protección del inversor y la responsabilidad administrativa de los administradores y directores por infracciones de la normativa del Mercado de Valores, en Revista de derecho bancario y bursátil, Año Nro. 18, Nro. 76, 1999, pp. 71-72.).
Asimismo, la protección al inversionista no debe limitarse a lo señalado por la normatividad vigente y los documentos contractuales. En tal sentido, resulta equivocado pensar que el límite a la protección de los inversionistas es “el establecido por la ley, por lo que los derechos de los accionistas minoritarios se limitan a los derechos contemplados en la ley y demás documentos societarios, entendidos estos por aquellos de obligatorio cumplimiento para los distintos órganos sociales, funcionario y accionistas”(Arata Delgado, Carlos Enrique, CONASEV y protección al inversionista: límites en el rol de regulador, en Ius et Veritas Nº 39, p. 189).
Contexto en el que se creó el Patrimonio Fideicometido – Decreto de Urgencia Nº 036-2000
El 10 de julio de 2000, como resultado de la oferta pública de intercambio, en adelante OPI, lanzada por Telefónica S.A. sobre el 100% de las acciones de su subsidiaria Telefónica del Perú S.A.A., el Banco de la Nación procedió a la desmaterialización de las acciones del fideicomiso y su canje respectivo a través del Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en adelante CAVALI.
En esa fecha, el Banco de la Nación recibió 3 070 000 American Depositary Shares, en adelante ADS, por parte de Telefónica S.A. El intercambio establecido fue 1 ADS por 41,42857 acciones clase B de Telefónica del Perú S.A.A. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, en adelante LGS, el 29 de abril, 31 de mayo y 30 de junio de 2005, el Banco de La Nación publicó, en el diario oficial El Peruano, la relación de los accionistas comprendidos en el patrimonio fideicometido que no habían reclamado sus acciones y dividendos.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto por la normativa vigente, el canal para la búsqueda de accionistas es la dirección electrónica https://www.bn.com.pe/. Los accionistas titulares de las acciones que componen el patrimonio fideicometido tienen derecho, en todo momento, a desafectar las acciones de tal patrimonio, de los dividendos y otros recursos líquidos o en especie que correspondan. Para ello, deberán comunicar dicha decisión al área de valores. Enseguida, esta solicitará al fiduciario la desafectación de las respectivas acciones y dividendos del patrimonio fideicometido, debiendo el fiduciario comunicar la desafectación a CAVALI, para que anote las acciones a nombre del accionista respectivo.
Desde octubre de 2000, el proceso de desafectación y entrega de acciones a sus titulares –comprendidos en el fideicomiso–cuenta con el soporte de un sistema de transferencia electrónico de información en tiempo real, entre Telefónica del Perú y el Banco de la Nación. Desde 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005, se ha desafectado un total de 42 113 certificados que correspondieron a 72 323 920 acciones de Telefónica del Perú, canjeadas por los ADS de Telefónica S.A.[1]
Historia del Patrimonio Fideicometido – Decreto de Urgencia Nº 036-2000
Mediante el Decreto de Urgencia Nº 036-2000[2], publicado el 06 de junio de 2000, se facultó al Ministerio de Economía y Finanzas para que por medio de Resolución Ministerial, pueda disponer la Constitución de un Patrimonio Fideicometido conformados por las acciones, los dividendos y cualquier otro beneficio que genere en adelante las acciones, los que estarán bajo la administración de un fiduciario designado mediante la Resolución Ministerial que disponga la constitución de Patrimonio Fideicometido.
En efecto, queda expresamente establecido que las acciones y dividendos que conformen inicialmente los Patrimonios Fideicometidos serán aquellos reconocidos por la empresa a la fecha en que se constituyan dichos patrimonios, de acuerdo con la información que figure en la matrícula de acciones y/o registros correspondientes de la respectiva empresa. Se incorporarán a los Patrimonios Fideicometidos los rendimientos que se generen a partir de su constitución, así como, de ser el caso, el producto del intercambio o enajenación de las acciones.
Por lo que, en defensa del interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado establecido en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, en concordancia con lo señalado en el artículo 70 de la referida norma, el derecho de propiedad es inviolable y es obligación del Estado el garantizarlo, señalado en la parte considerativa del Decreto de Urgencia que crea el fideicomiso.
Y en virtud de la existencia de un significativo número de acciones, con sus correspondientes dividendos, en empresas que están organizadas como sociedades anónimas abiertas, los cuales no han sido reclamados por sus titulares.
Teniendo presente que el interés general es proteger el derecho de los accionistas minoritarios y, en tal sentido, promover la entrega de tales acciones a sus propietarios y crear los instrumentos necesarios que permitan adoptar oportunamente las decisiones más convenientes, para preservar el valor de su inversión, así como crear mecanismos simplificados para el reconocimiento de los derechos accionarios que se reclamen.
Estos tendrán en todo momento, el derecho a desafectar de dichos patrimonios, las acciones, los dividendos y los otros recursos líquidos o en especie que les correspondan y, a partir de entonces, ejercer de manera directa los derechos que otorgan las acciones frente a las empresas.
Cuando corresponda, la empresa solicitará al Fiduciario la desafectación del patrimonio y remisión de los títulos representativos de acciones, y/o los dividendos u otros recursos líquidos, procediendo a la entrega a los accionistas.
Asimismo, la resolución de Superintendencia firme y consentida, resoluciones judiciales o laudos arbitrales que se pronuncien sobre las materias señaladas, constituyen instrumento suficiente para desafectar del Patrimonio Fideicometido las acciones y/o dividendos materia de controversia.
En consecuencia, la finalidad que tiene el referido decreto de urgencia, es promover la entrega de las acciones y dividendos a sus titulares y la administración del Patrimonio Fideicometido en beneficio de los accionistas, quienes adquieren la condición de fideicomisarios del mismo.
Por otro lado, el mencionado decreto de urgencia señala que al publicarse la Resolución Ministerial que dispone la constitución del Fideicomiso, los accionistas podrán manifestar su voluntad en el sentido de que las acciones y dividendos de los que sean titulares no pasen a integrar los Patrimonios Fideicometidos que se constituyan, y se mantengan en posesión de las Empresa.
Por ello, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la publicación de la Resolución Ministerial, la empresa deberá efectuar la difusión correspondiente mediante aviso publicado, por una sola vez, en un mínimo de dos 2 diarios de circulación nacional. Los accionistas tendrán un plazo de diez 10 días calendario desde la fecha de la publicación del aviso para manifestar su voluntad, mediante comunicación escrita dirigida a la Empresa, con firma legalizada notarialmente. Vencido dicho plazo, su silencio importará una manifestación de voluntad aprobando la constitución del respectivo Patrimonio Fideicometido.
Cabe precisar que la manifestación de voluntad sólo podrá ser aceptada como válida cuando el remitente de la comunicación referida, sea reconocido como accionista por la empresa, según la información existente en su matrícula de acciones y/o registros correspondientes.
Aunado a esto, se señala que de los quince 15 días calendario siguientes al vencimiento del plazo establecido, para la manifestación de voluntad, la empresa deberá entregar al Fiduciario designado una relación completa y detallada de los accionistas, acciones y dividendos afectos a la Resolución Ministerial que disponga la constitución del Fideicomiso, así como los certificados de acciones que comprendan a la totalidad de las acciones señaladas.
La entrega de los correspondientes dividendos se realizará según las condiciones que se establezcan en la mencionada Resolución Ministerial. La entrega al Fiduciario de las acciones y los dividendos se realizará según la información que figure en la matrícula de acciones y o registros correspondientes de la respectiva Empresa, siendo responsabilidad exclusiva de ésta la exactitud de la misma. Queda establecido que cualquier rectificación que posteriormente realice la Empresa sobre la matrícula de acciones y o registros entregados al Fiduciario deberá ser comunicada a éste oportunamente.
Asimismo, la empresa será responsable ante los Accionistas por las consecuencias que se deriven de los errores en la información o registros que proporcione al Fiduciario.
Publicación de la Resolución Ministerial Nº 099-2000-EF/10, en el caso de Telefónica del Perú S.A.A.
El 07 de junio de 2000 mediante Resolución Ministerial Nº 099-2000-EF/10, a fin de resguardar los derechos de los accionistas minoritarios ante la oferta de intercambio lanzada por la empresa española Telefónica S.A. sobre el 100% de las acciones clase B y C de Telefónica del Perú S.A.A; se designó al Banco de la Nación como fiduciario del patrimonio a constituirse, contando con las facultades atribuidas por el Decreto de Urgencia Nº036-2000 y la Ley 26702.
En el cual tiene como actividad principal el realizar todas las acciones necesarias para proteger efectivamente los derechos de los accionistas y promover la entrega de las acciones a sus propietarios, ya sea directamente o a través de terceros, utilizando mecanismos simplificados que para este efecto se aprobarán mediante norma especial.
Adicionalmente a esta función principal, el Fiduciario, con el objeto de alcanzar la finalidad para la cual se establecen los Fideicomisos, podrá realizar los siguientes actos:
a) Percibir los dividendos que generen las acciones, los cuales pasarán a integrar automáticamente parte del Patrimonio Fideicometido constituido en favor de los accionistas.
b) Ejercer el derecho de voto que otorgan las acciones de conformidad con la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, y con el Estatuto de cada Empresa.
c) Ejercer los demás derechos que corresponden a los accionistas de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26887 y en el Estatuto de la respectiva Empresa.
d) Intercambiar las acciones por otros valores mobiliarios, de conformidad con lo señalado en el Artículo 8 del Decreto.
e) Realizar todos los actos de conservación y de defensa posesoria, de ser el caso, que fuesen necesarios para mantener la integridad de las acciones.
f) Percibir los intereses que genere el capital representado por los dividendos, de ser el caso, los cuales pasarán a formar parte del Patrimonio Fideicometido.
g) Colocar, en instituciones financieras o en el mercado de capitales local, los recursos líquidos que integren el Patrimonio Fideicometido, cuyos rendimientos pasarán a formar parte de éste.
h) Las demás que le correspondan de acuerdo con su función de Fiduciario, de conformidad con las disposiciones legales aplicables y las que se le otorguen en el Contrato.
En caso el Fiduciario ejerza la facultad conferida en el literal d), las facultades que le son conferidas serán ejercidas con relación a los valores materia de intercambio.
La facultad señalada en el literal d) podrá ser ejercida ante el riesgo significativo de que las acciones pierdan valor o liquidez, o ante oportunidades que permitan aprovechar primas o premios sustanciales que se ofrezcan en beneficio de los accionistas. Esta facultad podrá usarse cuantas veces sea necesario, en tanto constituya un beneficio para los accionistas o tenga por objeto evitar que los valores mobiliarios que forman parte del Patrimonio Fideicometido pierdan valor o liquidez.
En el caso de producirse Ofertas de Intercambio, los oferentes de las mismas asumirán frente al Fiduciario y los Accionistas las responsabilidades y obligaciones que corresponden a las Empresas de acuerdo al Decreto de Urgencia.
El dinero en efectivo que se entregue al Fiduciario como consecuencia del intercambio, en caso el ratio de intercambio no permita la entrega de un número entero de valores mobiliarios, también pasará a formar parte del Patrimonio Fideicometido.
Suscriben el contrato de Fideicomiso Constitutivo del Patrimonio fideicometido, denominado “Patrimonio Fideicometido D. U. Nº 036-2000”
El 04 de julio de 2000, el Directorio del Banco en su sesión Nº 1362, aprobó la intervención del Banco en cumplimiento a lo dispuesto en la R.M. Nº 099-2000-EF/10[3], se suscribió el Contrato de Fideicomiso Constitutivo del Patrimonio Fideicometido, denominado “Patrimonio Fideicometido D. U. Nº 036-2000 y R.M Nº 099-2000-EF/10 entre el Ministerio de Economía y Finanzas, en su condición de fideicomitente y el Banco de la Nación, como fiduciario del patrimonio Fideicometido, con la Intervención adicional de Telefónica del Perú S.A.A.
En la misma fecha se crea la división Fideicomisos para realizar este tipo de operaciones según el artículo 27 de la Resolución Superintendencia de Banca y Seguros Nº 1010-99[4], que menciona que para realizar operaciones de fideicomiso en calidad de fiduciarios, las empresas autorizadas deberán constituir un departamento especializado, que se encuentre claramente diferenciado de las otras áreas, salvo que se trate de fideicomiso de titulización, en cuyo caso deberá constituirse una subsidiaria conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 224 de la Ley General, y designando al factor del fideicomiso.
Conclusión
Al parecer los mecanismos regulados son los idóneos para los accionistas minoritarios, con el fin de resguardar sus derechos obtenidos productos de su inversión, así también queda satisfecho el deber del Estatal, el cual es defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Sobre lo tratado en líneas arriba, quisiera que se tome especial atención a estos puntos, con el fin de un análisis crítico en la segunda y tercera parte de este trabajo de investigación.
- Queda expresamente establecido que las acciones y dividendos que conformen inicialmente los Patrimonios Fideicometidos serán aquellos reconocidos por las Empresas a la fecha en que se constituyan dicho Patrimonios, de acuerdo con la información que figure en la matrícula de acciones y o registros correspondientes de la respectiva sociedad.
- La entrega al Fiduciario de las acciones y los dividendos se realizará según la información que figure en la matrícula de acciones y o registros correspondientes de la respectiva Empresa, siendo responsabilidad exclusiva de ésta la exactitud de la misma. Queda establecido que cualquier rectificación que posteriormente realice la Empresa sobre la matrícula de acciones y o registros entregados al Fiduciario deberá ser comunicada a éste oportunamente.
Es deducible entonces, que en la segunda parte del trabajo donde analizaremos los procedimientos de entrega y reconocimiento de derechos sobre acciones, dividendos y otros beneficios de sociedades anónimas abiertas a que se refieren los DD.UU. Nro. 036 y 052-2000, ya no se necesitará un reconocimiento posterior de los accionistas minoritarios, ya que como se señala estos fueron reconocidos cuando se creó el fideicomiso, bastaría demostrar que quien solicita la desafectación es el accionista minoritario.
(*) Sobre la autora: Estudiante de 6to año de Derecho en la UNMSM. Colaboradora del equipo de asistentes de la Cátedra del Dr. Ramos Padilla, profesor de la UNMSM. Integrante del Equipo «Marca Sanmarquina», que obtuvo el segundo lugar en el Moot Court de Propiedad Intelectual realizado por la Universidad Tecnológica del Perú y la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual. Directora de Economía del CFC, periodo 2021. Directora Ejecutiva del CFC, periodo 2020.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/3e6Xjuf
[1] Informe Anual de Responsabilidad Corporativa – 2005, recuperado de: https://www.telefonica.com.pe/documents/142094031/142189445/rc2004.pdf/6d9fab1e-5cf5-72f2-c8bb-76930fd58bb0 y https://fideicomisos.bn.com.pe/fiwe/Historia36.aspx
[2] Decreto de Urgencia Nº 036-2000 – Facultan al MEF constituir patrimonios fideicometidos conformados por acciones, dividendos y otros beneficios, no reclamados por accionistas minoritarios de sociedades anónimas abiertas.
[3] Resolución Ministerial Nº 099-2000-EF/10 – Disponen constituir Patrimonio Fideicometido integrado por acciones y dividendos de Telefónica del Perú S.A.A., que no han sido reclamados por sus titulares.
[4] Resolución S.B.S Nº 1010-99 – Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios
