En una de sus últimas sentencias[1], el anterior Tribunal Constitucional (en adelante, «TC») ordenó a una empresa someterse al proceso arbitral propuesto por una organización sindical para resolver un pliego de reclamos. En dicha sentencia, el TC señaló que la empresa había incurrido en una práctica abusiva que entorpeció la negociación colectiva, al negarse a “negociar mediante arbitraje”[2] con la organización sindical.
Con este pronunciamiento, el TC ratificó lo que -en mi opinión- sólo había insinuado hasta en dos oportunidades[3]: que el arbitraje regulado por el artículo 61 del TUO de la LRCT es potestativo y que, además, es incausado.
Más allá de que pueda estar de acuerdo con que este criterio es vinculante[4], en las próximas líneas trataré de explicar por qué considero que es equivocado. De lo que se trata, entonces, es de hacer un ejercicio crítico como el que propone (e incentiva) la propia Constitución.
¿Cómo defino al arbitraje potestativo incausado?
Es el arbitraje que puede ser impuesto por la sola voluntad de una de las partes (organización sindical o empresa[5]) como medio para resolver un pliego de reclamos, cuya procedencia no está sujeta a la configuración de determinadas circunstancias de hecho. Se opone al arbitraje potestativo causado que regula el D.S. 014-2011-TR, el cual sólo procede en dos supuestos: primera negociación o mala fe negocial.
¿Por qué considero que se debe rechazar la tesis del arbitraje potestativo incausado?
Básicamente, por tres razones que resumo a continuación:
- Porque no compatibiliza los mandatos constitucionales de fomento de la negociación colectiva y promoción de las formas de solución pacífica de los conflictos laborales (numeral 2 del artículo 28 de la Constitución).
Sólo cuando se distinguen estos dos mandatos, se puede advertir que la promoción del arbitraje no puede comprometer el fomento de la negociación directa. En otras palabras, un arbitraje que desincentiva -de manera potencial o real- la negociación directa, es inadmisible[6].
El arbitraje debe ser, pues, una herramienta de auxilio a la negociación directa y no una alternativa a esta. Si entendemos que el arbitraje potestativo es incausado, tendríamos que aceptar su procedencia incluso en casos como el de una negociación directa que “fracasa” tras la primera o segunda reunión.
Recordemos que cuando hablamos de arbitraje potestativo incausado, nos referimos a un arbitraje que procede por la sola voluntad de una de las partes. Esto quiere decir, que cualquier evaluación de los hechos del caso concreto, orientada a determinar si la decisión de someter el conflicto a arbitraje es “justificada”, tendría que ser descartada. De lo contrario, no estaríamos frente a un verdadero arbitraje potestativo incausado.
- Porque es incompatible con la postura de la OIT.
El Convenio No. 98 de la OIT, tratado internacional sobre derechos humanos que tiene rango constitucional en nuestro ordenamiento, apuesta por “el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria”[7]. Si la negociación voluntaria debe ser la regla[8], el arbitraje potestativo no puede ser otra cosa que la excepción.
Este es el criterio que se desprende de diversos pronunciamientos de los órganos de control de la OIT (la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, y el Comité de Libertad Sindical), en los que se analiza la compatibilidad de los arbitrajes impuestos (arbitraje obligatorio y arbitraje potestativo) con el principio de negociación voluntaria.
Ahora bien, es cierto que el TC ha dicho que estos pronunciamientos tienen carácter de soft law para el derecho interno[9]. No obstante ello, considero que los criterios que estos contienen siguen siendo, por lo menos, de consulta obligatoria[10]. Más aun si, como en este caso, permiten sustentar una interpretación adecuada del numeral 2 del artículo 28 de la Constitución[11].
- Porque el temor a la huelga no puede llevarnos al extremo de aceptar una fórmula que desincentiva la negociación directa.
Es cierto que la huelga, a diferencia de la negociación colectiva, no se fomenta. Sólo se regula.
Sin embargo, lo anterior no significa que no sea: (i) un derecho constitucional; y, (ii) el mecanismo de presión por excelencia que tienen las organizaciones sindicales para forzar a las empresas a acceder a sus pedidos.
Cuando una organización sindical decide irse a una huelga, ejerce un derecho constitucional. Siendo ello así, podría decirse que la huelga, aunque no debe ser fomentada, tampoco debe ser temida.
El problema se presenta cuando nos encontramos frente a la combinación de dos factores: (i) una huelga que no es efectiva (por el número de afiliados de la organización sindical, etc.); y, (ii) partes que se niegan a negociar de buena fe (no hacen un verdadero esfuerzo por llegar a un acuerdo). Cuando esto ocurre, las huelgas se radicalizan hasta puntos insospechados y el conflicto queda abierto.
La pregunta que tendríamos que hacernos es si la consagración de un arbitraje potestativo incausado resuelve este problema. En mi opinión, no. Ciertamente elimina los conflictos abiertos, pero a costa de no inculcar en los sujetos del conflicto (organización sindical y empresa), la importancia del diálogo y los beneficios de una solución acordada.
Por eso decimos que esta fórmula desincentiva la negociación directa. Y es que propicia que los sujetos del conflicto piensen en cualquier cosa, menos en esforzarse por llegar a un acuerdo. El arbitraje potestativo incausado permite que la organización sindical piense en él como objetivo desde el día uno y trate la negociación directa como una mera formalidad previa. Por otro lado, permite que la empresa se convenza de que no vale la pena apostar por la negociación directa, pues -al fin y al cabo- el sometimiento del conflicto a arbitraje va a depender de una decisión puramente subjetiva de la organización sindical.
¿Qué solución propongo?
Un arbitraje potestativo causado como el que regula el D.S. 014-2011-TR. En mi opinión, se trata de una fórmula que: (i) compatibiliza los dos mandatos contenidos en el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución; y, (ii) es compatible con la postura de la OIT.
En efecto, en los casos de primera negociación[12] o mala fe negocial, la negociación directa no se presenta como una vía idónea para solucionar el conflicto. Por ello, se habilita el recurso al arbitraje potestativo, el cual -cuando es elegido por una de las partes- cumple el rol supletorio que le corresponde. De esta forma, no se desincentiva la negociación directa ni se promueve la huelga. Por el contrario, se incentiva la negociación directa y de buena fe, y se reconoce que la huelga es -en última instancia- una alternativa que puede ser elegida legítimamente por las organizaciones sindicales.
Considero que esta fórmula también debería generar una reducción de los conflictos abiertos, los cuales suelen ser el resultado de negociaciones en las que una de las partes no actuó de buena fe (por ejemplo, incurrió en conductas dilatorias).
Ahora bien, ¿que una negociación colectiva, aunque caracterizada por la buena fe de ambas partes, sea conflictiva y tome tiempo, justifica que se habilite el recurso al arbitraje potestativo? En mi opinión, no. Y es que parto de la premisa que la negociación colectiva no es ni tiene por qué ser sencilla.
Con esto no quiero decir que la solución de un pliego de reclamos pueda esperar hasta el fin de los tiempos, si no hay mala fe negocial. Sin embargo, estoy seguro que es mejor que la posición que planteo se flexibilice cuando sea necesario, a que se abra de par en par la puerta del arbitraje potestativo, sin reparar en las consecuencias para la negociación directa y el mensaje que se envía a los sujetos del conflicto.
[1] Sentencia del 21 de mayo de 2014, recaída en el Expediente No. 03243-2012-PA/TC.
[2] Esta expresión es, por decir lo menos, contradictoria. Mediante el arbitraje (método heterocompositivo de resolución de conflictos) no se negocia. Por el contrario, se delega a un tercero (imparcial e independiente) la responsabilidad de adoptar una decisión que resuelva el conflicto.
[3] Resolución aclaratoria del 10 de junio de 2010, recaída en el Expediente No. 03561-2009-PA/TC y sentencia del 16 de julio de 2013, recaída en el Expediente No. 02566-2012-PA/TC.
[4] Esto no quiere decir que el nuevo TC no pueda apartarse de este criterio más adelante.
[5] En la práctica, son las organizaciones sindicales las que suelen recurrir al arbitraje potestativo.
[6] Distinto es el caso de otros medios alternativos de resolución de conflictos como la mediación o la conciliación que, a diferencia del arbitraje, no extraen de la voluntad de las partes la resolución del conflicto. En sentido estricto, sigue existiendo negociación entre las partes, sólo que asistida por un tercero que no decide.
[7] Artículo 4.
[8] En el sentido que el producto de la negociación colectiva debe ser reflejo de un acuerdo entre las partes. Coincido con quienes plantean que el principio de negociación voluntaria no es incompatible con una regulación que consagra el deber de los empleadores de negociar colectivamente.
[9] Sentencia del 28 de abril de 2009, recaída en el Expediente No. 00026-2007-PI/TC.
[10] Esto es lo que plantea la Décima Disposición Complementaria de la NLPT.
[11] Creo que la interpretación que propongo está informada especialmente por el principio de concordancia práctica, en la medida que busca compatibilizar los dos mandatos comentados.
[12] La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha hecho referencia a la primera negociación como supuesto en el que se justifica la imposición de un arbitraje por la sola voluntad de una de las partes.
