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Consulta previa para la titulación de concesiones mineras, una accidentada implementación normativa

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La nueva reglamentación del Derecho a la Consulta

El 3 de abril fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC (“Reglamento”). Este Reglamento deja claro que la consulta previa no es aplicable al procedimiento ordinario de titulación de concesión minera.

El error y sus consecuencias

El Reglamento subsana el error de considerar a la concesión minera como un acto administrativo que pudiera afectar directamente a los pueblos indígenas; concepción recogida en el derogado Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas, aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-EM de fecha 12 de mayo de 2011 (“Decreto Supremo 023”).

El Decreto Supremo 023 fue el primer intento de implementación de la consulta previa contenida en el Convenio 169 de la OIT en el sistema normativo minero peruano[1]. Este intento fue consecuencia de un mandato del Tribunal Constitucional que ordenó al Ministerio de Energía y Minas emitir un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N° 169 de la OIT[2]. El Decreto Supremo 023fue derogado por la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, de fecha 7 de setiembre de 2011 (“Ley de Consulta”).

Uno de los principales errores del Decreto Supremo 023 fue considerar a la concesión minera como un acto administrativo cuyo otorgamiento debía estar sujeto a consulta previa, error que conllevó la paralización de más de mil procedimientos administrativos de titulación de concesiones mineras por casi un año y que esperamos sea inmediatamente corregido por la autoridad en aplicación del nuevo Reglamento.

El Decreto Supremo 023, además contemplaba la obligación del solicitante de un petitorio minero, de presentar, dentro del procedimiento ordinario de titulación de concesión minera, un documento denominado “Información Básica del Proyecto”, pero ¿cómo saber qué tipo de labor, de qué magnitud y cuál sería la proyección de las actividades mineras que se realizarían, cuando no se ha tenido derecho alguno respecto del área solicitada? Esta obligación terminaba siendo un sinsentido, por cuanto exigía era una suerte de vaticinio o presagio.

Ante la confusión que generó el Decreto Supremo 023, respecto de la necesidad de llevar adelante un proceso de consulta previa al otorgamiento de una concesión minera, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) suspendió el otorgamiento de títulos de concesiones mineras en los procedimientos iniciados a partir del día siguiente de su publicación.

Como veremos a continuación, el título de concesión minera no autoriza por sí mismo a realizar actividades mineras, sino que previamente el concesionario debe cumplir otros requisitos[3].

La concesión minera y los derechos que otorga

En el Perú los recursos naturales son patrimonio de la Nación y son otorgados a los particulares a través del régimen de concesiones; siendo la “concesión minera” un acto administrativo que otorga a su titular el derecho a explorar y explotar los recursos minerales concedidos que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un polígono cerrado cuyos vértices están referidos a coordenadas UTM.

Esta titularidad implica un derecho “real” sobre los minerales ubicados dentro del área otorgada y la exclusividad para realizar actividades de exploración y explotación. Sin embargo, el inicio de estas actividades se encuentra sujeto a la obtención de las licencias, permisos y autorizaciones respectivas, entre ellas: la obtención del permiso ambiental respectivo[4], la autorización del titular del terreno superficial[5], la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos por parte del Ministerio de Cultura, la  correspondiente autorización o licencia de uso de agua, etc.

Es recién con el “inicio de actividades mineras” (de exploración o de explotación) que podría -dependiendo de la magnitud e impacto de la actividad, la existencia efectiva de pueblos indígenas debidamente reconocidos y la ubicación geográfica del proyecto- considerarse que un acto administrativo puede afectar los derechos colectivos de los pueblos indígenas; en tanto no se autorice el inicio de actividades mineras lo único que existe es la asignación de un derecho real respecto de ciertos minerales ubicados en determinada área.

Subsanando errores

A pesar de todo, este notorio error no fue completamente esclarecido por la Ley de Consulta, tanto así que INGEMMET continuó con la referida suspensión, llegando a más de 1000 procedimientos en suspenso, según declaraciones del mismo Presidente de INGEMMET.

Demás está decir que, a diferencia del Decreto Supremo 023, la Ley de Consulta ya definía en forma clara el derecho de consulta como el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas y administrativas que “afecten directamente sus derechos colectivos”, esto es, la afectación a su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo; siendo que el otorgamiento del título de concesión minera no implica la afectación de estos derechos porque no autoriza la realización de actividad minera.

Hoy gracias al Reglamento, casi un año después de la suspensión de los procedimientos de titulación de concesiones mineras, tenemos claro que el otorgamiento de títulos de concesión minera no se encuentra sujeto a la consulta previa.

En este sentido, el artículo 3 del Reglamento define a las “Medidas Administrativas” que puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas como aquellas normas reglamentarias de alcance general, o actos administrativos que faculten el inicio de la actividad o proyecto, o que autoricen a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin.

Ahora que las cosas han sido aclaradas, esperamos que las autoridades apliquen de manera lógica el Reglamento y no se vean afectadas por el recuerdo del Decreto Supremo 023. Asimismo, esperamos que en adelante se tome en cuenta la realidad a regular antes que la rigurosidad de la teoría, para así lograr medidas normativas eficientes.


[1]  Inicialmente el Ministerio de Energía y Minas afirmó que la implementación del derecho a la consulta reconocido en el Convenio Nº 169 había sido satisfactoriamente realizada a través del Reglamento de Participación Ciudadana en Actividades Mineras (aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2008-EM, de fecha 1 de abril de 2008) y del Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo (aprobado por Decreto Supremo Nº 071-2006-EM, de fecha 21 de diciembre de 2006); afirmación que fue desvirtuada por el Tribunal Constitucional a través de la Resolución Nº 05427-2009-PC/TC del 10 de junio de 2010, que indicaba, que ninguno de los reglamentos emitidos hasta ese momento había logrado desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT.

[2]  Conforme lo ordenó el Tribunal Constitucional a través de la Resolución Nº 05427-2009-PC/TC del 10 de junio de 2010.

[3]  En las resoluciones de otorgamiento de título de concesión minera que aprueba el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET), expresamente se indica que previamente al inicio de actividades mineras el concesionario debe, por lo menos: (a) Gestionar la aprobación del Ministerio de Cultura de las declaraciones, autorizaciones o certificados que sean necesarias para el ejercicio de las actividades mineras; (b) Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental competente, con sujeción a las normas de participación ciudadana; (c) Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo con el propietario del terreno superficial; (d) Obtener las demás licencias, permisos y autorizaciones que sean requeridas por la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las actividades que se vayan a desarrollar.

[4]Obligación contenida en el artículo 26 del Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2008-EM, de fecha 2 de abril de 2008; el artículo 29 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en minería, aprobado por Decreto Supremo N° 055-2010-EM, de fecha 22 de agosto de 2010; y el artículo 7 del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM, de fecha 1 de mayo de 1993.

[5]  De conformidad con el Artículo 7 de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, de fecha 7 de setiembre de 2011, la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario del terreno superficial.


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