Escrito Roxana Sotomarino (*).

Palabras previas

Agradezco la invitación de Ius et Veritas para responder a indagaciones sobre el significado del Derecho comparado y los retos que supone su estudio desde una perspectiva multidisciplinaria. Cabe destacar que algunas ideas que se desarrollan en este artículo, fueron tratadas en la semana de la investigación jurídica organizada en marzo de este año 2023, por el CICAJ. Sin embargo, aquí se abordan cuestiones epistemológicas adicionales.

Para llevar a cabo la comparación jurídica de dos grandes sistemas como el romano germánico y el anglosajón o angloamericano, no cabe duda que la Historia del Derecho, resulta importante. Ella nos permite comprender las raíces de estos sistemas y, por esta vía, entender aspectos de la actual fisonomía de las reglas jurídicas en los Estados integrados a cada familia. Sin embargo, cabe destacar, a propósito de la comparación jurídica, el abordaje del estudio con ayuda de diversas ciencias. Esto nos conduce a cuestionar la investigación comparativa desde la causalidad lineal de los fenómenos jurídicos; desde la formulación de reglas generales absolutas e inamovibles; a rechazar la idea del conocimiento jurídico excluyente en aras de reclamar o de exigir no solo pensamiento crítico al comparar sino también, una búsqueda del conocimiento que integra otras disciplinas a fin de enriquecer el análisis jurídico.

Así, la comparación jurídica, al tratar de entender lo homogéneo y lo diverso, procura integrar el análisis del fenómeno jurídico, con ayuda de la Historia, del Análisis Económico del Derecho y también, de la Psicología; esto ha sido desarrollado en trabajos anteriores y, en un artículo publicado en el año 2021, en los Cuadernos de Derecho comparado de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. Este artículo se denominó “Reflexiones sobre el Derecho comparado y los estilos jurídicos” (Sotomarino, 2021). A través del mismo, se generaron hipótesis desde el Derecho comparado, para explicar los estilos jurídicos nacidos y mantenidos a través del tiempo, en función del modelamiento de conductas que inciden en el grupo social. Está presente tanto la Historia de Derecho como también la Psicología Social en cuanto a teorías sobre condicionamiento y refuerzo de Albert Bandura, entre otras. La investigación jurídica actual de carácter comparativo, reclama entonces, una mirada epistemológica multidisciplinaria con vocación de quebrar la idea de que existe un solo método, una única forma o solo algunas formas de abordar el conocimiento jurídico. No solo se rechaza la mirada unidimensional de la ciencia jurídica como ha planteado la teoría crítica, al despertar la conciencia sobre los intereses, de los ejes del poder en pugna en una sociedad a través del tiempo.  Al exigir incorporar ahora la Psicología, se pretende imponer un paradigma multidimensional adicional al debate de la incorporación de la Historia, del estudio del poder, del Análisis Económico del Derecho.

Comparación jurídica y definiciones. El aporte de la Historia del Derecho.

Tratemos de definir qué es el Derecho comparado. Como hemos especificado en otros artículos, para los alemanes Zweigert y Kötz (2002, p. 3), aludir al Derecho comparado, “(…) implica una actividad intelectual en la que el derecho es el objeto y la comparación el proceso”.  Gambaro y Sacco (2010), mencionaron que “el análisis de las diferencias entre reglas y soluciones jurídicas es objeto de una ciencia o saber, el Derecho comparado, que debe ser desarrollado o proyectado de manera crítica”.

Gianmaría Ajani, Anderson, Arroyo y Pasa (2010), destacan que la comparación supone actividad cognitiva, es decir, una actividad del pensamiento, de procesamiento de la información. Para tales autores el acto comparativo puede ser ingenuo o experto. Aunque en el primer caso, se comparan situaciones de la vida cotidiana y en la comparación experta, se aborda una labor “en el ámbito de un discurso técnico o científico”, es obvio que interesa esta segunda dimensión compleja de la comparación en sede del análisis jurídico. Su función es “la adquisición de un mejor conocimiento del Derecho, del mismo modo que, en general, la función de todas las ciencias comparatistas es la adquisición de un mejor conocimiento de los datos pertenecientes al área a la que se refiere. (…)” (p. 21). Añaden estos autores, literalmente, que “La comparación jurídica, fija su atención en los distintos fenómenos jurídicos existentes concretamente en el pasado o en el presente, según un criterio que considera real tanto aquello que efectivamente ha tenido lugar como lo que se dice acaecido. En este sentido, la comparación tiene el mismo criterio de validación que las ciencias históricas.” (p. 22). Entonces, como otros autores reconocen, el dato histórico es fundamental para la comparación jurídica. Se considera, según estos autores, tanto el hecho acaecido como la narración del mismo, el que se reconoce, puede no ser necesariamente veraz, pero es evaluado, confrontado, procesado para indagar posibles causas y consecuencias.

Carlos Ramos Núñez y José Cornejo Lindley (de diciembre de 2018), en su artículo, “La historia del Derecho: fundamento del Derecho comparado”, indican que para desarrollar el Derecho comparado es esencial “el estímulo de la sensibilidad histórica (…)” (p. 1).  No hay duda que en ello, es necesario detectar, como mencionan estos autores, cierto eurocentrismo, la presencia de estereotipos “barbarizantes” hacia los pueblos indoamericanos. Más allá de si coincidimos o no con estas ideas, lo cierto es que la historia brinda insumos para entender nuestro mestizaje. Las interrogantes de la Historia del Derecho también evolucionan. Las del siglo XX, XXI, además, no pueden ser las mismas que las planteadas en el siglo XIX, como reconocía Galgano, citado por Ramos y Cornejo (2018). Se concluye este artículo, en lo siguiente:

En suma, los historiadores del Derecho deberían contextualizar sus investigaciones mediante la comparación; no es en vano que ya en 1888 el célebre historiador del derecho Frederick Maitland (1888) anunciara ante los estudiantes de Cambridge que «la historia implica la comparación» (p. 11). Por su parte, los comparatistas deberían contextualizar sus investigaciones en torno a la historicidad del Derecho. Esto último, no significa la necesidad de una especialización histórico jurídica entre los comparatistas, sino la necesidad de incentivar el desarrollo de la sensibilidad histórica en la enseñanza del Derecho.

El examen jurídico comparativo ha generado una terminología propia como subrayan tanto los alemanes Zweigert y Kötz, como Ajani , Anderson, Arroyo y Pasa en las obras citadas. Por ejemplo, para Ajani et al., el Derecho comparado emplea nociones como la de sistema (el cual destaca las reglas de Derecho aplicadas en una comunidad local, estatal, supraestatal); familia o gran sistema (que incluye a grupos de ordenamientos con características comunes); flujo como datos de la experiencia jurídica que, propio de un sistema, es recibido en otro e introduce en este, para estos autores, cierto elemento de desequilibrio. Y finalmente, el estilo jurídico como una micro noción que determina particularidades en un sistema.

Y, este estilo, incluye cinco elementos de identificación del sistema jurídico como serían, a) evolución o el desarrollo histórico, b) las fuentes de Derecho y de la interpretación; c) la mentalidad de los pensadores o juristas; d) las instituciones características como el abuso de derecho en el sistema romano germánico dentro del cual, hallamos al derecho peruano, en principio; e) y, la ideología (Zweigert y Kötz, 2003).

Como ya se sabe, la ciencia comparativa, ha determinado desde los trabajos del francés René David, cuatro familias jurídicas que para David, se han organizado a través de factores como la ideología y el modo de producción de las reglas. Esas cuatro familias, son la romano germánica; la del common law; la de tipo socialista; la que conecta el Derecho con la religión o la filosofía. Se han hecho muchas críticas a esta clasificación al ser reduccionista o muy macro; eurocéntrica, estática, indiferente frente al pluralismo jurídico; desequilibrada pues apunta más al Derecho civil que a otras áreas; no homogénea en sus criterios de clasificación. Empero, tal clasificación, facilita la comparación jurídica al destacar los elementos homogéneos y heterogéneos del Derecho dentro de las fronteras de un Estado.

Las cuestiones metodológicas involucradas.

Comparar constituciones, leyes, doctrina, jurisprudencia, historia, costumbres, percepciones, lleva al uso de la técnica de análisis documental; también es posible recurrir a la observación y al uso de la entrevista para captar las características del grupo social ya en la combinación con la investigación sociológica.

Sin embargo, frente a la labor de los diversos comparatistas jurídicos, se introdujo desde hace mucho, una revisión de los procesos económicos y su actuación en el Derecho. Otros, en la conformación del estilo jurídico, hemos comenzado a analizar las posibilidades que ofrecen ciertos temas de Psicología. Y esta es la base de una ponencia que no solo rescata la conexión del Derecho comparado con la historia del Derecho, con la Economía, la Política sino también con la Psicología.

Tales estudios, los de Psicología y Derecho, deberían conformar una organización teórica y metodológica similar a la desarrollada entre el Derecho y la Economía.

La mirada multidisciplinaria en la investigación jurídica

Ciertamente, la Psicología ha permitido desarrollar el tratamiento jurídico del incapaz e incluso el daño psicológico en el área del Derecho civil. Nuestro poder Judicial ha considerado desde hace algunos años, en el área de Derecho de Familia, patria potestad y tenencia, el uso de nociones o constructos psicológicos para administrar justicia. Tal es el caso del concepto de alienación parental desarrollado por Gardener como una figura que involucra comentarios dañinos de una de los padres, los dos o los cuidadores que afecta la percepción del hijo respecto de los progenitores y supone maltrato familiar, pues afecta finalmente el desarrollo de niños, niñas o adolescentes.

La Psicología forense ha aportado material esencial en la comprensión de la conducta criminal, el tratamiento de los testigos y de las víctimas, entre otras investigaciones como el tratamiento del conflicto, de la administración de justicia por los jueces.

Abe considerar que hay más por hacer para no solo comprender las diferencias en la percepción y cumplimiento de la norma jurídica por los grupos, lo que determinaría el estilo jurídico al interior de los grandes sistemas jurídicos, sino que también, al igual que ha ocurrido con la Economía y el Derecho, conviene conformar una estructura teórica y metodológica, tomando en cuenta a la Psicología cognitiva conductual o al constructivismo.

Y ello pues en nuestra opinión, determinados aspectos del comportamiento humano se explican de manera limitada si no tomamos en cuenta, por ejemplo, el modelamiento de conductas sostenido en el tiempo, que se produce por los mensajes subliminales sobre el éxito o el fracaso, por ejemplo, en la lucha contra la corrupción o contra la violencia hacia la mujer.

Por ejemplo, ¿Qué impacto tiene en el grupo social peruano, que un hombre queme viva a una ex pareja, y que se escape ese día, que nadie lo trate de capturar, que esa noche esté en una discoteca y pasen días sin que se advierta la efectividad del proceso penal en su contra? Habría un mensaje de modelamiento social que, si es reiterado y por tiempo prolongado, crea hábitos, costumbres que se internalizan, generan representaciones sociales y se integran a la cultura de los pueblos, generando estilos jurídicos que estudia el Derecho comparado.

La teoría General del Derecho explica la conexión entre la amenaza de que se aplique la norma jurídica por la fuerza y la aplicación efectiva de la misma. Pero, crear coerción, es resultado de una política efectiva de coacción que sea difundida al medio social, reforzada. Si se estudia a nivel de publicidad, la mejor aceptación de los productos que se colocan en el mercado, por qué no estamos conscientes de que lo mismo ocurre en la población sobre la percepción de la justicia, cuando, en casos mediáticos, se actúa con celeridad y en función de determinados valores que muchas veces, solo difundimos en forma teórica.  Interesantes en este sentido, los estudios de Albert Bandura sobre aprendizaje social vicario y reforzamiento positivo o negativo a través de mecanismos de asociación de la información mediante mecanismos de modelamiento conductual y cognitivo. Las posibilidades que ofrece la interacción entre la Psicología Social entonces, permiten no solo investigar, detectar conductas que construyen estilos jurídicos; también se puede fomentar cambios incidiendo en la efectividad de la normativa jurídica o explicar las razones del éxito o del fracaso de la misma.

Apuntamos entonces, a fomentar estudios multidisciplinarios las diferencias de estilos jurídicos en el marco de la comparación jurídica. Para ello, es necesario tener claro los objetivos del Derecho y la conjugación de contenidos con la Psicología. Nuestra opinión es que se requiere trabajar con teorías; se requiere capacidad didáctica y metodológica con estudios empíricos tal y como se hizo con la Economía y el Derecho.  La importancia de la Psicología conductual no es nueva. Ya remeció las bases de la Economía cuestionando la figura del ser humano razonable como un permanente maximizador de la función de utilidad. Daniel Kahneman ganador del premio nobel de Economía en el año 2002, cuestionó la toma de decisiones racionales en períodos de incertidumbre por la presencia de sesgos cognitivos. Kahneman conjugó la psicología conductual con la economía.

Por nuestra parte, no solo hemos considerado el aporte de la Psicología y Derecho en la tesis Doctoral sobre la responsabilidad civil por productos defectuosos, en el año 2006. En este caso, se consideró la teoría de la motivación y la pirámide de Maslow en la jerarquía de las necesidades humanas por la cual, muchas veces, ante necesidades básicas como las limitaciones para satisfacer el hambre, la sed, las personas pueden postergar las necesidades de seguridad. Y ello debía ser considerado por el proveedor de productos al colocar sus productos en el mercado. Estas son indudablemente, teorías. Pero, representan una perspectiva provocadora, enriquecedora.

A manera de conclusión.

Resulta fundamental, proyectarnos hacia la comparación jurídica, con el apoyo tanto de la Historia y de otras disciplinas como la Psicología, considerando la neurociencia, las teorías de la corriente cognitiva conductual o el constructivismo.  La terminología de Análisis Psicológico del Derecho no es nueva. Ella aparece en un interesante libro del año 2018, en el que Alfredo Bullard y José María de. la Jara intervinieron como Coordinadores, llamado Análisis Psicológico del Derecho.

Lo cierto es que adicionar a la comparación jurídica, la Psicología, puede explicar la presencia de diferencias del grupo social que, por la permanencia en el tiempo, permite, como se ha indicado, generar un estilo jurídico determinado. Debe ser bienvenido un diálogo multidisciplinario, en el marco de la comparación jurídica.

(*) Sobre la autora: Roxana Sotomarino Cáceres es Doctora en Derecho, Magíster en Derecho civil Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es también respectivamente, docente de pregrado y Maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas-UPC y Universidad de San Martín de Porres, Ha enseñado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Nacional Mayor de San Marcos, entre otras. Realizó una investigación post doctoral en la Universidad Paris I, Panthèon-Sorbonne en el año 2012. Es investigadora, autora de diversos artículos; árbitro del Cámara de Comercio de Lima, la Cámara de Comercio de Arequipa y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integra la nómina de Adjudicadores de la Cámara de Comercio de Arequipa y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ejerce la profesión de manera independiente. Expone y asiste a actividades en materia arbitral a nivel nacional e internacional.

Bibliografía

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Bernal T., C.A. (2006). Metodología de la Investigación. 2da. Edición. Pearson Prentice Hall.

Bullard. A. y De la Jara, J.M. – Coordinadores (2018). Análisis Psicológico del Derecho. Themis.

Gambaro, A. y R. Sacco (2010). Sistemi giuridici comparati. Trattato di Diritto Comparato. Terza edizione. Utet Giuridica.

Ramos N., C.  y J. Cornejo L. (2018). “La historia del Derecho: fundamento del Derecho comparado”.  En: /repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/166026/LA%20HISTORIA%20

Sotomarino C., R. (2022). “Puntos de convergencia entre tradiciones jurídicas en el contexto de la Globalización”. Aporte a la revista Pólemos. En www.pólemos,pe.

Sotomarino C., R. (2021). “Reflexiones sobre el Derecho comparado y los estilos jurídicos”. En: Cuadernos de Derecho comparado, número IV. Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Instituto de Derecho Comparado “Dr. Enrique Martínez Paz, siendo Director el profesor José Daniel Cesano, p.p. 105-122.

Sotomarino C., R. (2018). “Apuntes introductorios al Derecho comparado”. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 73. 2018-1, p.p. 57-64.

Zweigert, K.y H. Kötz (2002). Introducción al Derecho comparado. 1era. Edición en español.  Oxford University Press.