Quizás el derecho sempiterno y más poderoso que tiene el Estado sea el de arrebatar al ciudadano de todas las pertenencias cuando este así lo considere. Debe estimarse, sin embargo, que esta facultad fue, es y será reconducida por los caminos de la razón para delimitarse por un estricto procedimiento que el propio Estado diseña con la finalidad de evitar su propia destrucción. Esta estricta regulación es el proceso de expropiación dentro de sus garantías sustantivas y adjetivas.
En este contexto, la Autógrafa[1] del Proyecto de Ley N° 1832-2012 aprobada el 09 de abril del presente año por el Pleno del Congreso, pretende facultar al Estado la posibilidad de realizar adquisiciones, expropiaciones y posesión de bienes para facilitar la realización de por lo menos sesenta y nueve (69) obras de infraestructura en el país. En este sentido, a pesar de la existencia previa de un marco regulatorio expropiatorio, Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, la Autógrafa del Proyecto de Ley se autodefine sobre la creación de un sistema para que los expropiados accedan a procesos rápidos, como el de trato directo, en los que la tasación del predio contemple no solo el valor del terreno por ejemplo.
En relación a la Autógrafa se han dicho muchas cosas de las cuales resalta una: “la violación a un debido proceso para expropiar debido a la amplitud con la que se entiende las causas de necesidad pública y seguridad nacional”. En el presente artículo sustentaré por qué este comentario debe ser descartado, y defenderé la tesis de por qué no existe una ampliación abusiva de las causales para ejercer la facultad de expropiación en los sesenta y nueve proyectos descritos por la Auógrafa[2].
Ahora bien, entrando ya en el debate, al igual que las ramas de un árbol, el Derecho ha tratado de crear categorías para que exista un mayor orden esquemático lógico en su entendimiento así se desarrollan categorías jurídicas como (i) Utilidad pública; (ii) necesidad pública; (iii) seguridad nacional; (iv) interés nacional; (v) interés público, etc.
A pesar de la esquematización y diferencia en cada una de las categorías descritas existe un elemento compartido a estas: el bien común. ¿Pero qué es el bien común? Al respecto, no existe una delimitación clara en doctrina ni en jurisprudencia. Tentando un concepto, no consolidado, pero sí sintetizado, podemos decir que el bien común es un concepto delimitado por dos referentes:
i. Límites económicos
El límite económico del bien común está determinado por utilitarismo de la medida a partir de los conceptos minimax[3] y maximax[4] y una medida consecuencialista de la medida buscada[5].
Al respecto, se puede decir que una medida resultará eficiente siempre y cuando se produzca el mayor bienestar en la población de la mano de una protección y promoción de derechos del grupo afectado minimizando al máximo el costo de la medida[6]. Por ejemplo, la promoción de anticonceptivos en un Estado religioso producirá efectos positivos en la población al controlar el número de nacimiento de menores. Asimismo se minimizará el costo de la medida en los grupos afectados pues estos podrán optar por no usarlos o no prestar atención a la campaña. El Estado, de la otra parte, respetaría su credo religioso.
En el campo de las expropiaciones, por ejemplo, la construcción del Complejo Radio Observatorio de Jicamarca tiene como efecto directo una producción de beneficio directo a una sociedad que necesita del desarrollo tecnológico (maximax), minimizando el costo de la medida en un pequeño grupo afectado (minimax) quienes finalmente recibirán distintas acciones con la finalidad de respetar el principio de concordancia práctica de la constitución.
Debe resaltarse, por último, que el análisis a realizar en este juicio económico deberá de ser a nivel macro sistémico con las distintas variantes y variables que pudiesen existir.
ii. Límites jurídicos
El límite jurídico deberá estar determinado por la ponderación de derechos en el caso en concreto con la finalidad de rescatar el principio de concordancia práctica a nivel constitucional.
En este sentido, se propone realizar el siguiente realizar un ejercicio de argumentación jurídica que considere los siguientes puntos con la finalidad ejecutar la medida expropiatoria respetando los límites sustantivos y adjetivos.
a. Legitimidad de la medida
La legitimidad de la medida está determinada por la posición jurídica para iniciar el programa de expropiación. En el contexto peruano sería el congreso que el que ostente la posición jurídica para dictaminar la medida expropiatoria.
b. Idoneidad de la medida
La idoneidad de la medida expropiatoria estará orientada como una pre-evaluación del impacto positivo en la comunidad con ocasión de la medida expropiatoria. Los proyectos de infraestructura descritos en la Autógrafa del Proyecto de Ley efectivamente se ubican en el supuesto de idoneidad, pues estos representan referentes para la mejora los niveles de tránsito urbano, desarrollo científico, protección nacional, inversión en infraestructura, entre otros.
c. Impacto minimax y maximax de la medida
La medida deberá pasar por la maximización del máximo beneficio posible para la comunidad (maximax) y la minimización de la pérdida máxima esperada. Por tanto, se deberá realizar un juicio económico, más no jurídico, con la finalidad de determinar el impacto de la medida en la población. El resultado final de esta operación netamente económica será la de prescindir de las categorías jurídicas formadas en torno al bien común para sustentar un elemento técnico de beneficio económico para el bien común.
d. Análisis de argumentación jurídica para la concordancia práctica
Puesto que existirá un grupo que resulte debilitado de la propuesta final de la medida expropiatoria, este deberá quedar protegido bajo el recubrimiento jurídico de acciones afirmativas y protección al debido proceso con la finalidad de velar por la concordancia práctica de la constitución y así no anular derechos en un Estado Constitucional de Derecho.
Como vemos, en esta medida, al menos para los procesos de expropiación, los conceptos de necesidad pública y seguridad nacional son insuficientes e innecesarios para explicar el fenómeno. El análisis, mal entendido por mucho tiempo como netamente jurídico, debe sustentarse sobre la base de los límites económicos y jurídicos los cuales hemos descrito en el punto anterior.
En este sentido, si se cumple con el análisis jurídico y económico descrito, la medida expropiatoria cumpliría con la exigibilidad sustantiva y adjetiva requerida sin importar los conceptos vacíos de interés público, necesidad nacional, seguridad nacional, interés nacional, entre otros. El bien común es pues la categoría madre que tiene un juicio económico y jurídico que debe desarrollarse con mayor profundidad a lo que hasta ahora se ha descrito.
Por tanto, apesar de que existen muchos puntos aún por investigar sobre la reciente Autógrafa, la cual será revisada y evaluada por el Ejecutivo para su posterior promulgación y vigencia, es importante señalar que este no vulnera el derecho de propiedad en un sentido económico-jurídico[7].
[1]La autógrafa de ley es el documento que contiene el texto de la ley aprobada que se envía al Presidente de la República para su promulgación.
[2]Así surge la cuestión sobre si la expropiación de tierras para la ampliación y protección funcional del Complejo Radio Observatorio de Jicamarca se encuentra inmersa en una causal de necesidad pública o seguridad nacional.
[3]Reducción de los costos al máximo posible.
[4]Maximización de los beneficios al máximo posible.
[5]Revisar: Inequality Aversion, Efficiency, and Maximin Preferences in Simple Distribution Experiment. Visto en:http://www.et.vwl.uni-muenchen.de/personen/professoren/schmidt/publikationen/papers/comment.pdf[28 de abril de 2013]
[6]Revisar. Teoría Estadística de la Decisión. Visto en: http://biblio3.url.edu.gt/Libros/2012/esta-AE/21.pdf[28 de abril de 2013]
[7]Este juicio se hace sobre la base de un análisis normativo, es decir sobre lo “que debería ser” aunque podrían surgir argumentos legalistas que delimiten los conceptos de necesidad pública y seguridad nacional.
Luis Pacheco Rojas. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Predocente de la Facultad de Derecho de la PUCP.
Un comentario
Estimado Doctor Pacheco:
Sumamente interesante su Art. sobre los conceptos jurídicos indeterminados necesidad nacional etc. a propósito de la medida de expropiación. Será posible que me dé su opinión sobre la necesidad pública
( será lo mismo que necesidad nacional?) como argumento de excepción a la inversión extranjera en zonas de frontera según lo prescribe el Art, 71 de la Constitución; considerando que podría colisionar con otro CJI seguridad o soberanía nacional e incluso el concepto madre del Bien común ( caso minería).
Muy agradecida y atte.
Dina Prescott Costa DNI 07251998 MAIL.-dprescottcosta@yahoo.es/prescottcostad@gmail