Uno de los fenómenos que más ha llamado la atención en torno al diferendo marítimo entre Perú y Chile es el entendimiento del mismo como un partido de futbol por parte de la clase política (e incluso académica), sin entender que este contienda, al igual que muchas otras de esta naturaleza tuvo desde un inicio la posibilidad de que no haya un claro ganador o perdedor. O quizás, siendo más sinceros con la intención de las expresiones posteriores de ambos gobiernos, si los tuvo, pero todo enmarcado en el afán de no mostrar decepción ante las expectativas.

Ante esta situación, en que al igual que el fútbol nos encontramos llevados por las pasiones, se vociferan epítetos al aire tal como una barra brava, es así que se presenta como un deber de nuestra disciplina el entender el fallo presentado en La Haya como un fenómeno jurídico, por lo cual es necesario contrastar algunas reacciones provenientes de esta visión futbolera del fallo a la luz del fallo emitido por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en este sentido, este artículo se referirá a algunas de las frases emitidas en Chile:

“Demanda peruana está basada en una mentira histórica”: Estas palabras fueron señaladas en el marco de una conferencia de prensa de Julio de 2013 por dos diputados miembros de la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara Baja chilena, Jorge Tarud e Iván Moreira. El último mencionó esta frase, mientras que el primero complementó diciendo que la CIJ debiese fallar en favor de Chile porque “los Tratados del ’52 y ’54 son clarísimos”[i].

Sin embargo la CIJ no lo consideró así, puesto que tras analizar los instrumentos presentados por la defensa chilena como parte del sustento de su posición: decretos emitidos en 1947 (2), declaración sobre Zona Marítima de 1952, y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, se indicó que solo el último tiene una mención sobre los límites marítimos laterales.

Los decretos de 1947, fueron emitidos por cada país-parte del diferendo, y son actos (no comunicables) unilaterales emitidos en un contexto de preocupación de las naciones americanas por la promoción y fijación de espacios de conservación y control de recursos naturales[ii]. Atendiendo esto y que al estar ambos actos animados por la misma razón, la corte señala que los decretos se manifiestan en términos de fijar la zona marítima destinada a esta preocupación, sin establecer los limites laterales de aquellas zonas marítimas (las que se extienden desde la línea paralela que dibujan las costas de cada país)(§43).

Sin embargo, la posición Chilena, planteó que el artículo 3° del decreto peruano, al decir que la zona marítima peruana de protección está comprendida entre las “costas y una línea imaginaria paralela a ellas, y trazada sobre el mar a una distancia de doscientas millas marinas, medida siguiendo la línea de los paralelos geográficos”, evidencia un reconocimiento peruano al paralelo como límite entre ambos países. Ante esto, la CIJ consideró que esto no amerita consideración (§44), puesto que la literalidad del artículo, en cuanto lo citado por Chile solo se entiende con la reserva peruana del derecho de modificar esta zona de control y protección marítima, la cual es muy importante no entenderla como un sinónimo de límites marítimos.

Por su parte, la Declaración sobre Zona Marítima del 18 de Agosto de 1952, que se desarrolla en el mismo contexto de los decretos, constituye un tratado del cual se desprenden obligaciones internacionales para los firmantes. De lo derivado de este documento, y particularmente de su artículo II, se establece una jurisdicción sobre el mar que baña las costas de los países firmantes hasta una distancia de 200 millas marinas desde estas, apuntando al mismo objetivo de protección que la Zona Marítima declarada por los actos de 1947. Sin embargo, Chile advirtió que al mirar el artículo IV es posible entender un reconocimiento al paralelo como límite, ya que al regular la situación de las islas mayores, se preceptúa que desde las costas isleñas se crearán nuevas zonas marítimas de la misma extensión, con la salvedad que estas cuando se ubiquen a menos de 200 millas de la Zona Marítima de un país vecino, la nueva zona marítima (dibujada con las islas mayores) quedará limitada por el paralelo, lo cual fue respaldado por algunas minutas de los actos preparatorios.

La respuesta del tribunal fue señalada en el §58, señalando que la declaración debe leerse e interpretarse primero de acuerdo al sentido corriente de las palabras (de acuerdo al  artículo 31 n°1 de la Convención de Viena para el Derecho de los Tratados), lo cual permitió entender a este organismo que no hay referencia alguna a los límites marítimos laterales en la constitución de zonas, sentenciando adicionalmente que el artículo IV no puede entenderse en el sentido dado por Chile, y que la limitación marcada por el paralelo (en las zonas marítimas que nacen de islas cercanas a otra zona de un país vecino) solo debe entenderse como una situación especial tendiente a evitar conflictos que eventualmente puedan derivarse de lo mencionado en el artículo IV (§60 y 61). Asimismo desechó las minutas presentadas por Chile, las cuales al ser calificadas como trabajos preparatorios del tratado, podrían operar en la interpretación solo como medio complementario, vale decir únicamente cuando el sentido corriente de las palabras no basta para entender el alcance del tratado, situación que como mencionamos antes no aplica (de acuerdo a los requisitos del artículo 31 de esta convención de Viena).

Por otro lado, en lo que refiere al documento de 1954, el §90 indica que la redacción del convenio es clara en cuanto a que las partes firmantes reconocen que están dentro de un margen de obligatoriedad en que el límite marítimo ya existe, el cual está ubicado en el paralelo, según lo que se da a entender de la frase final del artículo 1 del convenio al señalar:

“Primero: Establécese una Zona Especial, a partir de las 12 millas marinas de la costa, de 10 millas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el límite marítimo entre los dos países”[iii]

Posterior a esto, la CIJ reflexiona en el §91 que el convenio de 1954 no indica cuándo y en qué términos fueron fijados los límites marítimos, pero que esto no obsta al hecho de que este reconocimiento expreso implica un entendimiento tácito de que los límites fueron acordados previamente.

A la luz de estos antecedentes, vale la pena recordar el porqué de este razonamiento del tribunal, el cual alude al principio de la preclusión o estoppel, el cual según los términos del académico José Rodríguez Elizondo “apunta a declarar inadmisible aquella pretensión de un Estado que contradice su actitud anterior, sea por reconocimiento expreso de la situación que le disgusta o por el mero silencio”[iv], lo cual claramente se orienta a la certeza jurídica que se busca en la no contradicción de actos anteriores.

“Chile puede decir que su triunfo jurídico fue completo”: Así fue calificado el fallo, horas después de su lectura, por el ex canciller chileno Mariano Fernández en una entrevista radial[v], fundándose en el reconocimiento judicial de los tratados de los años 1952 y 1954, y de que estos versarían no solo sobre materias pesqueras, sino también limítrofes. A esto agregó, que hay un triunfo en el reconocimiento del hito 1 como punto de partida de la frontera marítima, lo cual es un aspecto no menor, puesto que si bien la CIJ entendió que Perú en 1954 reconocía su límite marítimo en el paralelo, el tratado no indica detalles relevantes como el punto de inicio o la extensión de esa frontera, por lo cual esto significó un logro importante para la posición chilena.

Ante este escenario incompleto, el tribunal aprecia como factor determinante los acuerdos firmados por los Cancilleres de ambos países para la construcción de un faro en el hito n°1, lo cual se efectuó en los años 1968 y 1969. Según el §96 este acuerdo tenía por objetivo que fuese visible el límite a través de la luz del faro desde el mar, con lo cual el ente judicial determina que esto, junto a lo convenido en 1954, da a entender que es ahí donde se materializa el límite marítimo (§99), y que al igual que el referido tratado esto muestra nuevamente la importancia del principio del estoppel a la hora de la solución de conflictos internacionales.

Sin embargo, vale preguntarnos si esto es suficiente para entender que Chile obtuvo una real “victoria jurídica”. A priori pareciera que sí, pero vale insistir en que la posición chilena apuntaba a que el límite del paralelo se extendía por 200 millas marítimas, lo cual por razones que ahora veremos no fue concedido por la corte.

“Quiebre del paralelo en las 80 millas náuticas se trata de una determinación arbitraria”: Una de las medidas más discutidas del fallo fue la extensión de la frontera del paralelo, la cual incluso determinó la calificación de “arbitraria” por parte del Senado chileno[vi]. Aunque esta acción se enmarca dentro de la actividad política, la que a veces no obedece necesariamente a un criterio jurídico (sino por la pasión del partidismo), es necesario contrastarlo con elementos del Derecho Internacional, más aún cuando esta decisión fue la más reñida con un resultado de 10 a 6.

El tribunal, en el fallo, analiza a lo largo de 48 párrafos (§103-151), diversos elementos para esclarecer la extensión de la frontera del paralelo, finalmente y tras la observación de diez ítems que fueron presentados ante la corte, esta menciona enfáticamente en tres oportunidades (§117, §149 y §151) que a partir de la actividad y potencial pesquero, el desarrollo contemporáneo del Derecho del Mar, y la práctica, es posible concluir que el límite del paralelo no se extiende más allá de la milla 80.

De los ítems observados por la CIJ, hay dos que entregan importantes luces en torno al conflicto. El primero de ellos es el relativo a la actividad pesquera, que a través de las estadísticas de la FAO (Food and Agriculture Organization of the United Nations) presentadas ante la Corte, se pudo concluir que en la década de 1950, se concentraba dentro de las primeras 60 millas marinas desde la costa (§108), asimismo considera en el §111 que la actividad pesquera por sí misma no entrega datos para saber la extensión de la frontera, pero sí elementos que apoyan a la posición de las partes en cuanto el tribunal entiende que era poco probable una por el total de las 200 millas marinas.

Otro de los elementos considerados, y quizás el más relevante, es el referido a las capturas de embarcaciones por violaciones al territorio marítimo. Aquí la CIJ, en base a los registros de ambos países indicaron que estas ocurrieron dentro de un margen de 60 millas marinas, incluso dentro de la década de 1980 (§127).

A lo anterior el tribunal complementa con la observación del memorándum presentado por Don José Miguel Bakula (quien oficiaba de Embajador Peruano en Chile) a la Cancillería Chilena en 1986, el cual es considerado por el tribunal no como una solicitud de (re)negociación de los límites marítimos, sino como un llamado para establecer de manera definitiva todos los elementos de este (§141), lo cual permite entender un reconocimiento de los límites pero sin un trazado preciso. Este memorándum y el hecho de que nunca fuese respondido en forma alguna por parte de la Cancillería chilena, significan que Chile ha admitido la pendencia de asuntos en esta materia.

Además, marca un antes y después respecto al análisis de la captura de embarcaciones, lo cual se entiende por la mención en el §147, ya que posterior a 1986 se habían reportado detenciones de embarcaciones peruanas dentro del mar chileno dentro de las 60 mm. Sin embargo, tras 1996 comenzaron a registrarse detenciones mas allá de las 60, lo cual entiende que en esa área había un respeto del paralelo por parte de ambos países, mas aun considerando que ninguna de estas detenciones fueron protestadas por Perú, haciendo de este silencio un acto unilateral que opera como fuente en base al criterio de la aquiescencia, el cual “permite ver en una actitud pasiva (ausencia de acción por ejemplo) de parte de un Estado, un reconocimiento tácito que la otra parte puede interpretar como un consentimiento.”[vii], pero como esta actitud puede que no signifique una aceptación (sino un mero desinterés), es necesario apreciarla según el caso concreto en que “un Estado que conoce de las pretensiones de la parte adversa, se abstiene de reaccionar durante un cierto período de tiempo, a pesar de su propio interés y de las ocasiones que se prestan a una reacción.”[viii].

Así, la calificación de arbitrario, a priori parece injusta en cuanto el tribunal se esmeró en el análisis de elementos para la determinación de la extensión del límite, sin embargo el acuerdo de las 80 millas marinas aprobado estrechamente en el tribunal, puede dar a entender que estos elementos no son concluyentes para hacer un corte en el paralelo, al menos para 6 de los 16 miembros de la Corte de La Haya así lo fue.

“Un fallo salomónico”: Esta frase es la que mayor difusión tuvo en los medios durante la tarde del día 27 de Enero a ambos lados de la Concordia, puesto que de la observación apresurada del resultado se evidenciaba lo que en palabras sencillas es que “se había dado una parte de lo pedido por Chile, y se hizo en alguna forma la línea que favorecía a Perú”. Sin embargo, como ya hemos visto a lo largo de todo este artículo, el razonamiento no fue azaroso, y menos lo fue el trazado de la línea equidistante desde la milla 80, la cual se produjo ya que solo se pudo probar el límite del paralelo hasta esa distancia, luego de lo cual, las siguientes 120 millas marinas quedaron sin definición, ante esto la CIJ no se confundió y aplicó el método de la equidistancia, el que tal como se menciona en el §147 del fallo es la metodología que su propia jurisprudencia usa siempre en caso de ausencia de límites[ix].

Para cerrar este contraste “futbolero-jurídico” de la vereda chilena, creo necesario concurrir a las palabras del ex Senador chileno Carlos Ominami, quien grafica en términos breves (debido a las exigencias de las redes sociales) y coloquiales el tener que entender el fallo no como en resultado futbolístico, sino, como mencionaba al inicio, como un fenómeno jurídico que nuestra disciplina debe estudiar: “El fallo le da la razón a Chile: existía delimitación marítima. El fallo le da también razón a Perú: su caso no era un invento artificial”.