El 07 de febrero Bear Creek Mining, casa matriz de Bear Creek Mining Company Sucursal del Perú (en adelante, la “Compañía), informó que presentó una Notificación de Intención para Someter un Reclamo a Arbitraje (en adelante, la “Notificación de Intención”) bajo los alcances del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Canadá (en adelante, el “TLC Perú-Canadá”) al Ministerio de Economía y Finanzas peruano.

Al respecto, la Compañía señaló que la Notificación de Intención se presentó debido a que el gobierno peruano emitió el Decreto Supremo No. 032-2011 rescindiendo el derecho de la Compañía a operar el proyecto Santa Ana, lo cual derivó en una suspensión de las actividades de dicho proyecto y daños significativos para la Compañía. Ello a –juicio de la Compañía- constituye violaciones al Tratado de Libre Comercio entre Perú y Canadá, al derecho peruano y al derecho internacional.[1]

El hecho fue informado por los medios de prensa nacionales, quienes además, recogieron la opinión de algunos especialistas.

A continuación, nosotros recordamos los hechos que motivaron esta posible controversia arbitral, brindamos una aproximación sobre las implicancias de la presentación de la Notificación de Intención en el marco del TLC Perú-Canadá y presentamos algunos de los temas de fondo que podrían discutirse en un eventual arbitraje.

1. Los hechos:

· El proyecto Santa Ana está localizado en el departamento de Puno y contiene –según informa la Compañía- reservas probadas y probables por un total de 63.2 millones de onzas de plata.

· A través del Decreto Supremo No. 083-2007, el Estado autorizó a la Compañía a adquirir siete derechos mineros sobre recursos ubicados dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera sur del país, con la finalidad de explorar y explotar el proyecto Santa Ana.[2] Posteriormente, la Compañía inició trabajos de exploraciones a inicios del 2008 y se comprometió a obtener un Estudio de Impacto Social y Ambiental en un tiempo breve.

· No obstante ello, el día 25 de junio del año 2011, debido a las constantes manifestaciones de distintos grupos sociales que –además de la muerte de cinco personas-[3] motivaron una serie de actos administrativos a través de los cuales se suspendió la admisión de petitorios mineros en el departamento de Puno,[4] el Gobierno expidió el Decreto Supremo No. 032-2011-EM, el cual derogó el anterior Decreto Supremo No. 083-2007-EM, que otorgaba, la concesión de la mina Santa Ana a la Compañía.[5]

· A estos hechos siguieron la presentación de recursos legales tanto por parte de la Compañía como por parte del Estado.[6]

· En septiembre del 2013, la empresa canadiense dijo que el futuro de la mina Corani, otro proyecto de la Compañía, depende de la resolución del conflicto de Santa Ana.[7] Por su parte, el ministro de Energía y Minas, Jorge Cornejo, aseguró en octubre del año pasado que estaba buscando, precisamente, una «solución amistosa» con la minera.[8]

· Finalmente, tal como ya hemos mencionado, el 07 de febrero del presente, la Compañía informó sobre la presentación de una Notificación de Intención al Ministerio de Economía y Finanzas.

2. Análisis:

A partir de los hechos antes expuestos, consideramos oportuno explicar primero qué implica que la Compañía haya presentado una Notificación de Intención al Estado peruano.

Al respecto, es importante distinguir dos formas por las cuales un Estado puede afrontar una controversia jurídica contra un inversionista ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, “CIADI”). Una de estas alternativas es que exista un acuerdo entre dichas partes para someterse al mencionado fuero (i.e. en una cláusula arbitral) y una distinta es que se recurra a este en virtud de lo dispuesto por un Tratado de Inversión Bilateral (i.e. el TLC Perú-Canadá).

Pues bien, tratándose del último caso mencionado, el artículo 823 del TLC Perú-Canada exige como una condición (entre otras) para la presentación de una demanda arbitral por parte de un inversionista contra un Estado que aquél entregue a este una Notificación de Intención y que transcurra un plazo de por lo menos 6 meses. Así, conforme dispone el artículo 822 del mismo tratado, se da espacio a que las partes sostengan una etapa de consultas como un primer intento de solucionar la reclamación amigablemente.

Sin embargo, a falta de un acuerdo entre las partes, el inversionista tiene abierta la posibilidad de presentar una reclamación a arbitraje rigiendo para tal efecto, en principio, las reglas del arbitraje que sean escogidas entre las que permite el TLC Perú-Canada excepto en la medida que sean distintas a las contempladas por dicho tratado.

Ahora bien, revisemos algunos puntos que tendrían que analizarse a fin de resolver la controversia de fondo, en el marco de una reclamación arbitral. Veamos primero el caso a la luz del derecho interno.

Tal como ya explicamos, en el 2011 el Estado derogó el decreto dupremo por el cual autorizó la adquisición de siete derechos mineros a favor de la Compañía. De la revisión de los considerandos de la norma mencionada, se desprende la invocación del siguiente argumento: la existencia de circunstancias que habrían implicado la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del mencionado acto.

Además, dicha norma señala que su emisión se realiza de conformidad con lo establecido por la Ley No. 21958 – Ley del Poder Ejecutivo, la Ley No. 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, y en uso de las atribuciones previstas en los numerales 8) y 24) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú.

Con relación al particular, resulta útil recordar que el artículo 10 del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo No. 014-92-EM, señala: “La concesión minera otorga a su titular un derecho real consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia”.

El mismo cuerpo normativo lista las causales de extinción de las concesiones mineras, entre las que figuran la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación, ninguna de las cuales se acerca a la invocada por el Estado en el caso que analizamos.

No debe perderse de vista, sin embargo, que la Compañía adquirió los derechos mineros en virtud de una autorización, puesto que, en principio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 de la Constitución, los extranjeros no pueden adquirir dichos derechos dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

Entonces, una pregunta trascendental es si resultaba válido que el Estado revocara la autorización brindada a la Compañía. Creemos que esta pregunta no sólo debe abordarse desde el punto de vista del derecho minero o administrativo, sino también desde el derecho constitucional, puesto que es en virtud de la Constitución que se efectuó la autorización mencionada, siendo importante resaltar también que dicha norma no regula la posibilidad o condiciones para revocar dicha autorización. Dejamos abierto el debate sobre este punto.

Ahora bien, entrando a analizar este caso a partir de lo dispuesto por el TLC Perú-Canadá, es importante señalar que en el Capítulo 8 – Inversiones de dicho tratado establece una serie de derechos a los inversionistas que desarrollan actividades en los estados parte.

Al respecto, tal como menciona Walter Ugarte,[9] el TLC Perú-Canada contiene tres obligaciones básicas:

1. Trato no discriminatorio. El inversionista extranjero y la inversión realizada deben recibir el mismo trato que los inversionistas domésticos (trato nacional) y aquellos procedentes de otros países (trato de Nación Mmás Favorecida).

2. Trato justo y equitativo. La inversión extranjera debe recibir un trato justo y equitativo de acuerdo a las leyes internacionales incluyendo protección completa y seguridad.[10]

3. Compensación por expropiación. La expropiación, o medidas equivalentes a ella, deben realizarse por propósitos públicos, no discriminatorios, de acuerdo a los procesos de ley pertinentes y acompañados por un pago adecuado de compensación.

Aparentemente en el caso que analizamos no habría una vulneración del primer derecho mencionado, puesto que la revocación de la autorización del Estado no se encontraba motivada en la nacionalidad de la Compañía, sino en la desaparición –a criterio del Estado- de la existencia de una necesidad publica que justifique levantar la prohibición dispuesta por la Constitución.

Por otro lado, con relación al segundo derecho invocado, es preciso señalar que una vulneración de este derecho tendría que ser examinada en el caso concreto. Así, cabría analizar si a criterio del Tribunal Arbitral existiría una justificación en la actuación del Estado. Al respecto, la doctrina recoge el siguiente ejemplo: “en el Caso Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil (US) contra la República de Estonia, el Tribunal del CIADI tuvo que decidir si el inversor había sido tratado de manera justa y equitativa en circunstancias de la revocación de una licencia bancaria. El tribunal llegó a la conclusión de que no se había violado el nivel de protección mínimo porque el Banco de Estonia tenía amplios fundamentos para adoptar la medida”.[11]

Ahora bien, con relación a una posible expropiación, puesto que, en el caso concreto, como producto de la actuación del Estado el inversionista habría perdido la titularidad de derechos mineros adquiridos por parte de nacionales, existe un espacio para analizar si tal situación podría considerarse una expropiación conforme a los alcances del Derecho Internacional.

Al margen del derecho del inversionista cuya vulneración se alegue, el análisis sobre la posibilidad que tuvo el Estado de prever la existencia de conflictos sociales (en un país como el nuestro) que pudieran obstaculizar las inversiones de la Compañía, así como el rol que tuvo la actuación de ésta, resultan sin duda elementos de juicio necesarios para determinar si existe responsabilidad del Estado por los daños que –según se alega- se habría generado a la Compañía.

Finalmente, no se debe olvidar que en tanto los derechos antes mencionados derivan de un instrumento internacional, el Estado no podría alegar un incumplimiento sobre la base de su normativa interna (incluyéndose la Constitución).

3. Conclusión:

El propósito de esta editorial no es brindar alguna respuesta a las cuestiones antes mencionadas, ni presentar una posición al respecto, sino únicamente contribuir a la formación del debate y análisis jurídico sobre este tema tan trascendente.

Según ha sido informado por la prensa,^[12] actualmente el Perú enfrenta seis arbitrajes abiertos en el CIADI, que representarían un total de US$3.570mlls en indemnizaciones solicitadas. En ese entendido, y teniendo en cuenta que diversos especialistas han señalado que el Estado podría perder un posible arbitraje sobre este caso, no debería descartarse que una negociación directa pudiera más eficiente. ¿Cuál es tu opinión en relación a esta controversia?