(*) Escrito por Sigifredo Dan Ramos-Ramos
- INTRODUCCIÓN
Recientemente, en el Diario Oficial el Peruano se ha puesto de conocimiento a la ciudadanía la publicación del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado, de aquí en adelante el “Proyecto”, cuyo objetivo pretende modificar – entre varios aspectos – el capítulo atinente a los métodos de solución de controversias a raíz de la celebración del contrato con el fin de lograr robustecer un sistema resolutivo moderno y eficiente acorde a los intereses de las partes y sobre todo, a las nuevas necesidades que demanda la práctica contractual en materia estatal.
Las importantes innovaciones que se han propuesto en el Proyecto han tomado como punto de partida la sutil regulación de la Junta de Resolución de Disputas, de aquí en adelante “JRD”, en el marco de las contrataciones estatales, dado que, específicamente en los contratos de obra, ha sido y es de preocupación la nula o poca construcción normativa de las JRD como una institución práctica que ofrece serias ventajas al ámbito de la ejecución contractual.
Así lo ha reconocido la exposición de motivos[1] del presente proyecto al indicar que, “lo que se pretende es reconocer la importancia de contar con una Junta de Resolución de Disputas durante toda la vigencia del contrato, como un medio de prevención de controversias y no meramente resolutivo”.
No cabe duda de que esta importante propuesta normativa en torno a la regulación de la JRD constituye en uno de los pocos avances legislativos que ha tomado con especial interés los grandes beneficios que transmite una JRD en el escenario de los contratos de obra, la cual, en la medida de lo posible, irá construyendo una JRD contemporánea, acorde a las prácticas de los contratos de obra internacional, así como un apego a la regulación normativa foránea.
Es por ello que, el presente artículo pretende dar a conocer cuáles son esas propuestas normativas que ha dejado el Proyecto de la Ley de Contrataciones del Estado, y de la misma manera, formular las recomendaciones y/o observaciones del caso, en pro de contribuir una JRD acorde a las necesidades actuales que se requieren en el sector de la construcción pública.
2. EL PRESUPUESTO DE ARBITRABILIDAD
Actualmente la regulación vigente de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), mediante el artículo 251.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE) establece que el agotamiento de la JRD es un presupuesto de arbitrabilidad. Asimismo, el artículo 243.1 del RLCE establece que la JRD es competente para resolver las controversias desde el inicio de plazo de ejecución de obra hasta la recepción total de la misma.
Ahora bien, una de las propuestas que plantea el Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado es sobre la importancia que guarda el presupuesto de la arbitrabilidad[2] en el campo de la praxis contractual – estatal.
El proyecto plantea que, en los contratos a través de cual se haya incorporado una cláusula expresa de JRD, las partes inicialmente deben someterse a los efectos que de ella devenga, resultando improcedente cualquier otro mecanismo de resolución de conflictos que una parte pretenda activar.
La importancia práctica que guarda la condición de arbitrabilidad devenida de una JRD es de utilidad privada y pública. En el primer caso, ante el surgimiento de controversias producidas en el ámbito de la ejecución del contrato de obra, simultáneamente, ambas partes se centraran satisfaciendo sus dudas, consultas o conflictos, a través de la intervención de un(os) adjudicador(es) y, en segundo lugar, porque incide sobre los intereses públicos, dado que implica un menor costo para el estado mitigar las desavenencias en un plazo no tan extenso, originando como consecuencia que, se prevean gastos innecesarios.
De esta manera, se exige como requisito sine qua non que tanto la Entidad como el Contratista están obligados en primera vía a ser asistidos por una Junta de Resolución de Disputas, y es así como, cuando dicha institución pre arbitral haya emitido una decisión final, cada parte se encuentra habilitada para recurrir a la vía del arbitraje, de la misma manera lo ha expresado el autor Paredes[3] (2011) al señalar que “la participación de los DBs constituye una condición o presupuesto de arbitrabilidad; es decir, en una etapa previa e imperativa a ser agotada antes del inicio del arbitraje” (p.36).
Sin embargo, no es correcto en las partes con conocimiento que la Junta de Resolución de Disputas se encuentra en funciones, vale decir se encuentra a vísperas de resolver una controversia en particular, recurren a la vía arbitral a fin de solicitar por ejemplo la concesión de una medida cautelar o un pronunciamiento de fondo sobre algún aspecto de la controversia, y de esa manera logran activar la figura del árbitro de emergencia.
Al respecto, dichas prácticas desvirtúan sin duda alguna la finalidad para la cual ha sido concebida una Junta de Resolución de Disputas, pues en base al presupuesto de arbitrabilidad y la obligatoriedad del contrato, las partes se someten en todo momento a las decisiones emitidas por la JRD y podrán liberarse y acudir al arbitraje, una vez que la JRD haya cesado formalmente en sus funciones.
Lo expuesto tiene sentido en lo regulado por el artículo 61.6[4] del Proyecto de Ley, en la cual se ha dispuesto que la parte que se encuentra disconforme con la decisión adoptada por la JRD, inclusive si se adhiere a este, tienen el derecho de reserva de solicitar a posteriori un pronunciamiento arbitral.
En ese orden de ideas, la incorporación del presupuesto de la arbitrabilidad juega un rol importante en la propuesta normativa del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado, en cuanto es una herramienta eficaz para mantener incólume la integridad y funcionalidad de una JRD, y de ese modo, asegurar la eficacia y validez de las decisiones que emitan los adjudicadores.
3. LA IMPLEMENTACIÓN DEL LISTADO DE ÁRBITROS Y ADJUDICADORES
En torno a este punto, la propuesta normativa pretende que los Centros de Arbitraje y los Centros de Administración de Juntas de Resolución de Disputas remitan al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en lo sucesivo, el OSCE) la nómina de sus árbitros y adjudicadores, bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, a fin de constituir un solo Listado de Árbitros y Adjudicadores.
El cambio normativo responde a que, en las últimas modificaciones normativas, se ha ido desarrollando con lentitud una importante regulación sobre las Juntas de Resolución de Disputas, pues desde el año 2013 en adelante, la Ley N° 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con sus modificatorias y el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y sus modificatorias, ha ido estableciendo una serie de cambios normativos que han permitido la legitimidad de las JRD, bajo un sistema transparente, eficiente y moderno.
Actualmente, el OSCE cuenta con un Registro Nacional de Árbitros que permite a la ciudadanía – entre varias funciones – conocer quiénes son los profesionales que actúan en calidad de dirimentes en la resolución de los conflictos dentro del sector de las contrataciones del estado.
Es así como, la eliminación del Registro Nacional de Árbitros por el Listado de Árbitros y Adjudicadores constituye en un importante avance en la consolidación de una sólida Junta de Resolución de Disputas, pues bajo el principio de transparencia, se conocerá la idoneidad profesional, académica y moral de los adjudicadores que presiden la JRD en los diversos contratos de obra que celebre el estado con los privados.
4. LAS MEDIDAS CAUTELARES
El proyecto de Ley de Contrataciones del Estado propone establecer un marco normativo referente a las medidas cautelares, sobre la base de determinadas reglas vinculantes que el juzgador o en su defecto el árbitro debe tomar en cuenta al momento de dictar una medida cautelar.
En primer lugar, se estableció la competencia a los órganos judiciales encargados de recepcionar la solicitud de medida cautelar ex ante del proceso arbitral. En principio, la competencia le corresponde al juez con subespecialidad en lo comercial o, de no existir tal subespecialidad, al juez civil, del lugar señalado por la Entidad Contratante como su domicilio.
En efecto, en el plano del proceso judicial, y específicamente en el proceso de tutela urgente, se requiere que los órganos jurisdiccionales actúen de acuerdo con las atribuciones competenciales que la ley les confiere para cada caso específico, habida cuenta de que, bajo el principio de la obligatoriedad del cumplimiento de las normas procesales, la inobservancia de cualquier norma adjetiva indefectiblemente acarrea la nulidad del proceso.
Las consecuencias jurídicas que trae consigo la nulidad de un proceso cautelar inciden sobre la esfera del reclamante, pues no cabe duda de que el derecho que solicite el interesado, eventualmente o ya se encuentre en trámite, ha sido menoscabado, o incluso extinguido, dado que no ha recibido una pronta tutela cautelar; por consiguiente, se exige que los órganos dirimentes de las solicitudes cautelares actúen conforme a las facultades delegadas por ley y por convenio de las partes.
En segundo lugar, se dejó en claro que acudir al órgano judicial, solicitando una medida cautelar, no constituye per se una renuncia al arbitraje, dado que, una vez que se instale y constituya válidamente el Tribunal Arbitral, asumirá la competencia para pronunciarse sobre el pedido cautelar.
Al respecto, conviene señalar que la referida regla vinculante no tiene eficacia práctica, por cuanto si ambas partes conocen desde la celebración del contrato que existe una cláusula arbitral que eventualmente será el conducto de resolución de sus desavenencias producto del contrato, y una de ellas considere que por especiales circunstancias sus derechos posiblemente se torne en irreparable, tiene el derecho de acudir a un árbitro de emergencia para solicitar una medida cautelar que salvaguarde la indemnidad de su derecho.
Es así como, resulta absolutamente antieconómico que una de las partes recurra al órgano jurisdiccional solicitando tutela urgente, a través de una medida cautelar, logre dentro del más breve plazo recibir un pronunciamiento que concede el pedido, debido a que es sabido que los órganos jurisdiccionales se encuentran abrumados con ingente carga procesal, y es de ese modo que, resulta inasequible que se logre obtener una medida cautelar previamente a la constitución de un árbitro de emergencia.
En tercer lugar, no es procedente el concesorio de una medida cautelar cuando no se le ha dado oportunidad al recurrido de ejercer su derecho defensa. Y, en cuarto lugar, el juzgador o el tribunal arbitral deben evaluar rigurosamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para emitir una medida cautelar, especialmente en la gravosidad del perjuicio que incide sobre el interés público.
La norma ha sido clara en señalar que los árbitros o los órganos jurisdiccionales tienen la enorme de responsabilidad de no solo verificar los requisitos ordinarios que exige el concesorio de una medida cautelar, sino que, atendiendo a la intervención del estado en el proceso, el interés público se encuentra en juego, de manera que, se exige que la gravosidad de la imposición de la medida, sea evaluada con rigurosidad al momento de dictar una medida provisoria.
El Proyecto de Ley ha precisado que cuando el contratista solicite una medida cautelar, necesariamente tiene que ofrecer una contracautela en favor de la Entidad contratante, bajo las siguientes condiciones:
- Se debe ofrecer en la forma de una carta fianza bancaria incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país.
- La empresa que emite la carta fianza bancaria debe encontrarse supervisada bajo la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
- Constituye motivo de nulidad, la ausencia de carta fianza bancaria, a pesar de que se haya concedido la medida cautelar.
- No procede aprobar la contracautela como caución juratoria del solicitante.
- Para pretensiones jurídicas, el valor de la contracautela no es menor a la garantía de fiel cumplimiento, a diferencia de pretensiones cuantificables en dinero, el valor de la contracautela es equivalente al monto de la pretensión a la que se refiere la solicitud cautelar.
5. LA ELIMINACIÓN DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD PARCIALES
El Proyecto de Ley propone que las controversias no relativas a su invalidez, terminación o ineficacia serán pasible de ser sometidas al arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, bajo las siguientes condiciones:
- La entrega del bien final, en el caso de los contratos de adquisición de bienes.
- La presentación del entregable final, en el caso de los contratos de prestación de servicios.
- La entrega de la obra, en el caso de los contratos de obra.
En la normativa actual de la LCE, se establece en el artículo 225.1 que las partes tienen el derecho a iniciar un arbitraje dentro del plazo de caducidad correspondiente. En determinados conflictos durante la ejecución del contrato, la propia LCE ha determinado un plazo de caducidad parcial que no excede a los treinta (30) días hábiles, para que las partes, una vez surgida el conflicto, se vean obligadas a recurrir a la vía arbitral para hacer valer sus derechos correspondientes, bajo la responsabilidad de declararse la caducidad en caso se haya agotado el plazo establecido.
Ahora bien, con la nueva propuesta normativa, el legislador plantea la eliminación de los plazos parciales de caducidad para cada controversia surgida a raíz de la ejecución del contrato, y de esa manera, propone que en aquellos conflictos que no han sido resueltos en su oportunidad, el afectado podrá recurrir a la vía arbitral para hacer valer sus derechos, previo cumplimiento del acto final del contrato (entrega del bien final, presentación del entregable final o de la obra) dentro de un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles.
Esta propuesta normativa adoptada por el legislador en particular resulta improductiva, pues deviene en un grave peligro para los derechos de las partes y sobre todo para los Intereses Públicos del Estado.
6. CONCLUSIONES
El proyecto de Ley de las Contrataciones del Estado ha planteado – en la mayoría de los casos – interesantes propuestas normativas sobre la regulación actual de la Junta de Resolución de Disputas, sin embargo, todavía es de vital importancia que esta propuesta normativa se vaya construyendo progresivamente de acuerdo con las nuevas necesidades que demanda una reforma íntegra de la JRD en el Perú. No cabe duda que, uno de los grandes aciertos fue la regulación del presupuesto de arbitrabilidad el cual permitirá garantizar la competencia de la JRD.
(*) Sobre el autor: estudió en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, con estudios culminados de Arbitraje Comercial Internacional y de Inversiones; Gestión de Riesgos y Cambios de Proyectos; y Dispute Boards. Secretario Arbitral del Centro de Arbitraje y Resolución de Disputas del Colegio de Ingenieros del Perú – CD Lima. Presidente del Círculo Juvenil de Arbitraje – CIJA. Miembro de la Red Chilena de Investigaciones en Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción – ALDEC. Miembro de la Dispute Resolution Board Foundation – DRBF. Miembro Chartered Institute of Arbitrators -CIArb. Miembro London Court of Internacional Arbitration – LCIA.
[1] Véase en: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado, publicado el 31 de diciembre del 2022 en el Diario Oficial El Peruano, a través de Resolución Ministerial N° 318-2022-EF/54. Consulta en:
[2] Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado, artículo 61.8 que indica: “El procedimiento ante la Junta de Resolución de Disputas es un presupuesto de arbitrabilidad, en aquellos contratos en los que se haya contemplado la inclusión de una cláusula de sometimiento a esta Junta”. Consulta en:
[3] Paredes, G. (2011). Presupuestos de arbitrabilidad en los arbitrajes en construcción: Los Dispute Boards. Arbitraje PUCP, (1), 33-39. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9355
[4] Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado, artículo 61.6 que indica: “Si alguna de las partes no está de acuerdo con la decisión adoptada por la Junta de Resolución de Disputas o, estando de acuerdo con ella, tiene interés en obtener un pronunciamiento arbitral sobre esa controversia, dentro de un plazo de diez (10) días hábiles de notificada, envía a la otra parte y a la Junta de Resolución de Disputas una comunicación escrita manifestando las razones de su desacuerdo y su reserva a someter la controversia a arbitraje”.
