Escrito por David A. Ortiz Gaspar (*)
El coloquio “Mito y realidad de la autonomía de la voluntad en el arbitraje comercial internacional” fue organizado por el Departamento de Arbitraje de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, junto al Instituto de Estudios Políticos de París y la Universidad de Nueva York. Este breve texto tiene el objetivo de reseñar aquella reunión académica realizada en la ciudad de Buenos Aires el 07 de junio del presente año.
Presentación de libros
La árbitro uruguaya Sandra Gonzáles realizó una didáctica presentación de dos libros publicados por el sello editorial Marcial Pons en el 2023: Arbitraje comercial internacional, de la autoría de los doctores Franco Ferrari, Friedrich Rosenfeld, John Fellas y Julio C. Rivera, y Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, de los doctores Franco Ferrari, Friedrich Rosenfeld y Juan Ignacio Stampalija.
En el primer libro, los autores realizan una brillante introducción al arbitraje comercial internacional que pone el énfasis en el reconocimiento de los acuerdos arbitrales y sus excepciones, el principio competence-competence, el procedimiento arbitral y la constitución del tribunal arbitral, la prueba en el arbitraje, los arbitrajes complejos que implican múltiples niveles de métodos de solución de controversias, el deber de reconocer y ejecutar los laudos arbitrales conforme a la Convención de Nueva York, entre otros.
En el segundo libro, los profesores investigadores antes señalados desarrollan un interesante análisis sobre la Convención de Nueva York como instrumento de derecho uniforme y su ámbito de aplicación, aspectos sobre el reconocimiento y la ejecución de los acuerdos arbitrales, los motivos de denegación de ejecución de laudos (relacionados con la jurisdicción, con la notificación adecuada y el derecho a ser oído, con el orden público, etc.), el procedimiento y los requisitos formales para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales, entre otros temas.
No está demás decir que son de lectura recomendada para todo profesional que desee ampliar o profundizar sus conocimientos sobre arbitraje comercial internacional.
Primer panel: Autonomía de las partes y derecho aplicable ¿Una libertad ilimitada?
De manera preliminar, el doctor Franco Ferrari, director del Centro de Litigio Transnacional, Arbitraje y Derecho Comercial de la Universidad de Nueva York, realizó una presentación sobre el tema de la autonomía de las partes en el arbitraje comercial internacional.
Posteriormente, se dio inicio al primer panel que estuvo dirigido por el doctor Roque Caivano e integrado por los doctores Paul Arrighi, María Blanca Noodt Taquela, Julio Cesar Rivera y Francisco A. Amallo, quienes comentaron sobre estas tres cuestiones: la ley aplicable al fondo de la controversia, la lex arbitri y la ley aplicable al acuerdo arbitral.
Con respecto a la ley aplicable al fondo de la controversia, se señaló que las partes tienen la oportunidad de elegir la que deseen, sobre todo en arbitrajes comerciales internacionales. Por ejemplo, en contratos que versen sobre cuestiones marítimas, las partes, en especial las más sofisticadas, suelen escoger la ley inglesa, sin que necesariamente una de las partes sea de nacionalidad inglesa. El derecho aplicable al fondo del conflicto es mucho más que el derecho estatal: tenemos los usos del comercio internacional, los tratados internacionales, etc., máxime cuando una de las particularidades del arbitraje comercial internacional es su deslocalización.
También se reflexionó que a veces es mejor recurrir a un derecho neutro; es decir, un derecho que no esté vinculado al contrato de las leyes nacionales. En la actualidad, es tendencia que las partes elijan las normas que mejor consideren para la resolución de sus controversias. Una razón práctica de esto es que se evita aplicar un derecho menos desarrollado y con contradicciones; otra cuestión es la neutralidad, para esto se pacta una ley de un tercer Estado. Las partes pueden buscar un derecho que se considere muy desarrollado sobre la materia, por ejemplo, el derecho marítimo inglés.
No debe perderse de vista que cuando uno elige un derecho determinado, elige un sistema jurídico, su sistema interpretativo y de integración, su rol sobre los principios, etc. Un caso es el derecho comercial cuando se aplican contratos de modelos angloamericanos; esto permite recurrir a experiencias valiosas y lecciones aprendidas. También, se puede acudir a normas de soft law, como, por ejemplo, los principios de UNIDROIT.
Para evitar complicaciones en la ejecución de un laudo en algún país extranjero, es necesario tener en cuenta las posibles consecuencias de la elección de una ley, pues, a veces, se elige una que no es acorde a la familia jurídica del país de origen de alguna parte. Por otro lado, hay que tener en cuenta las normas imperativas a nivel internacional o normas de policía, siempre constituyen un límite a la autonomía de la voluntad de las partes.
Con relación a la lex arbitri, esta viene a ser la ley aplicable al arbitraje. Las partes pueden elegir una ley de arbitraje distinta al país donde se realizan las actuaciones arbitrales. Siempre se debe tener en cuenta que la lex arbitri determinará la ley aplicable al procedimiento arbitral, entre otros efectos, tales como la colaboración judicial y la competencia de los tribunales de justicia que estarán a cargo de un posible proceso de anulación de laudo arbitral, entre otros. Lo exquisito del arbitraje comercial internacional es que prima lo que las partes decidieron.
Sobre la ley aplicable al acuerdo arbitral, generalmente es aquella que está señalada en el respectivo contrato. Entonces, ¿cuál es la ley que se aplica al convenio arbitral si las partes en dicha cláusula no eligieron alguna? La respuesta cae por sí sola: se aplicará la ley especificada en el contrato. Ahora bien, si hubo o no un acuerdo sobre la ley que debe aplicarse al convenio arbitral, este deberá analizarse caso por caso, porque existe la posibilidad que, en el marco del principio de autonomía o separabilidad del convenio arbitral, las partes puedan elegir que se aplique cualquier otra ley que se adecúe mejor a las necesidades de aquellos litigantes.
Segundo panel ¿Son las partes las dueñas del proceso arbitral?
En el segundo panel, bajo la dirección del doctor Juan Ignacio Stampalija e integrada por los doctores Domenico Di Pietro, José Tirado, María Inés Corrá, Sandra Gonzáles y Mariana Lozza, se platicó “sobre si las partes son las dueñas del arbitraje”. No es baladí esta cuestión; personalmente, siempre escucho a nuestras contrapartes pronunciar la citada frase en las audiencias, pero ¿realmente las partes son dueñas del procedimiento arbitral?
En el coloquio, una posición solitaria señaló que las partes no son dueñas del arbitraje, dado que, desde el momento que estas optaron por la vía arbitral, dejan de ser dueños de dicho procedimiento, puesto que podrían comprometer la eficiencia del arbitraje.
La otra posición, mayoritaria, mencionó que las partes, cuando eligen al arbitraje como mecanismo para resolver sus controversias, están buscando tener algo de autonomía y control; es decir, mayor flexibilidad en comparación a lo que sucede en el Poder Judicial, en donde las partes no son dueñas de nada. Además, en las leyes de arbitraje o reglamentos de las instituciones arbitrales, siempre aparece la siguiente fórmula: “salvo acuerdo de partes […]”; esto evidencia que existe una suerte de propiedad compartida del arbitraje entre el tribunal y las partes. Estas designan a los árbitros, fijan las reglas del procedimiento, eligen el centro arbitral, entre otras actuaciones; aquí los litigantes ejecutan su autonomía y control y, en suplencia o deficiencia de lo antes referido, será el tribunal arbitral el encargado en organizar dichos puntos, en virtud de la citada propiedad compartida.
Clausura
Las palabras finales estuvieron a cargo del doctor argentino, radicado en París, Diego P. Fernández Arroyo. En su intervención, resaltó el rol dinamizador de la economía que cumple el arbitraje, razón por la cual es más fácil ejecutar un laudo arbitral que una sentencia expedida por alguna de las más prestigiosas cortes supremas del mundo. También destacó la estrecha relación entre el derecho comparado y el arbitraje comercial internacional: las controversias que surgen en la ejecución de dichos contratos, al ser las partes de nacionalidades diferentes, son resueltas por tribunales arbitrales conformados por árbitros extranjeros y es probable que la ley que rija el procedimiento arbitral sea neutral. Por estas razones, es crucial tener conocimientos en derecho comparado.
Finalmente, comentó que muchas veces estudiantes de derecho y también algunos árbitros le preguntaban: ¿qué hacer para tener una buena carrera en el arbitraje comercial internacional? Su respuesta siempre es la misma: estudiar derecho. En su práctica, todas las personas que le han impactado son aquellas que dominan alguna rama del derecho. Por ello, recomienda que es de suma relevancia estudiar a conciencia las instituciones del arbitraje comercial, conocer sobre arbitraje internacional público y privado, teoría general del derecho, incluso filosofía del derecho; es decir, debemos ser los mejores en nuestras ramas. Si lo nuestro es derecho de daños, ser los mejores en derecho de daños.
De este modo, concluyó una gran jornada académica.
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Arbitraje Comercial e Inversiones por la Universidad de Alcalá (España). Con estudios de Maestrías en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Solución de Conflictos por el Instituto de Gobierno y Gestión Pública de la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho de la Construcción, Arbitraje y Gestión de las Contrataciones Públicas. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Actualmente se desempeña como Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
