El contrato es el acuerdo de dos o más partes para autoreglamentar los intereses de los particulares, a partir de su autonomía privada, entendiendo esta última como“(…) manifestación de poder y precisamente del poder crear, dentro de los límites establecidos por la ley, normas jurídicas”[1]. En ese sentido, cuando creamos un programa contractual, teniendo como fuente el contrato, lo que hacemos es crear una norma privada, que a diferencia de la norma emanada de un poder público, no es abstracta ni general, sino concreta; y ello es así, debido a que busca reglamentar los intereses privados de los particulares.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil de 1984 lo define en el artículo 1351° como: “el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Aun cuando la definición es precaria e incompleta, la misma sirve para resaltar que el contrato es expresión de la libertad de los individuos de determinar la afectación en su esfera jurídica. De aquí que, nadie puede exigir jurídicamente a otro, ni viceversa, si no hay vínculo jurídico previamente establecido.

La libertad jurídica otorgada a los sujetos, expresada en la autonomía privada, ha llevado a considerar en materia de contratos, y en general en el derecho privado,  que en ella las partes puedan hacer todo lo que no está prohibido. En ese sentido, se dice: “la libertar es la regla y su restricción la excepción”.Por esta razón, en los contratos, las normas que la regulan serían, en principio, dispositivas y, excepcionalmente, imperativas.

Al respecto, se debe señalar que esta concepción ha formado parte del pensamiento liberal que asumía que todos los sujetos eran iguales, por lo que el ordenamiento jurídico debía intervenir menos. Por ello, se privilegiaba la autonomía privada, pues nadie mejor que el mismo sujeto para saber qué es lo que quiere. En cambio, con el arribo de los nuevos fenómenos, que dan paso al consumo y la estandarización de los contratos, se sostiene que lo único importante es proteger el mercado, la disminución de la asimetría de información y la competencia lo son casi todo.

Como lo ha comentado T. Ascarelli, “Nada puede entenderse en el derecho si no se repara en su devenir, es decir, si se prescinde de la perspectiva histórica«[2]. Por lo que si quiere entendérsela, habrá que retroceder en el tiempo. En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad mostrar que el contrato en el tiempo ha sufrido y viene sufriendo cambios, que ello es una expresión de su tiempo; para finalmente concluir, que hoy en materia de contratos la regla es que las normas son imperativas y excepcionalmente dispositivas.

El contrato, como lo conocemos hoy[3], fue un paradigma, una respuesta al  «Ancien régime» (antiguo régimen). Se salía de una sociedad estratificada, donde los grupos sociales eran establecidos y reconocidos de acuerdo a criterios de “clases” u “órdenes”. De ahí que el contrato fue el instrumento para construir una posición en la sociedad, a través del intercambio libre y voluntario. Como ha lo comentado un sector de la doctrina  en “la moderna sociedad burguesa [los individuos pueden] voluntaria y libremente construir su propia posición en la sociedad, en la economía, en el Derecho”[4].

Bajo este contexto, se consideraba que en la celebración del contrato había una “transacción de intereses de las partes”, donde cada quién cede y defiende sus intereses frente al otro, por lo que el acuerdo era el equilibrio de intereses. La realización del equilibrio contractual era determinada por las partes y no por la intervención del Estado: “(…) el acuerdo se perfeccionará cuando cada una de las partes se resigne a balancear su propio interés con el de la otra”[5].

No obstante, con el devenir del tiempo se empezó a notar que la igualdad formal exaltada por el liberalismo no existía como tal en la realidad[6], ya que si bien se podía presumir en algunos casos, ello no podía convertirlo en una regla aplicable para todos. Como se ha comentado «se pensaba que la igualdad jurídica entre las partes era suficiente para garantizar la «justicia» del acuerdo celebrado”[7]. Se notó que las personas como tales eran diferentes, ya sea por razones edad, experiencia, información, etc., lo que incidía en la negociación, pues no tenían el mismo poder de transar los intereses en la formación del contrato.

Al respecto, se ha afirmado: “La diversidad humana implica la presencia de sujetos con mayor (o menor) posibilidad de defender convenientemente sus derechos en el momento de la negociación o celebración del contrato”[8]. Otras situaciones también condicionaron la toma de conciencia de la desigualdad, como es el caso de los trabajadores frente al empleador por el abuso de la mano de obra; donde se podía notar un poder de negociación del empleador frente al trabajador, quien solo se limitaba a aceptar. Por eso es claro que el ordenamiento jurídico, en tanto destinada a regular las relaciones sociales, no podía ser indiferente frente a estas situaciones.

Todo esto llevó a que el Estado liberal, que partía del presupuesto de una libertad formal, empezara a prestar atención a las diferencias que existían en el mundo real. Razón por la cual, dejó de asumir una posición neutra y asumió una posición positiva, no bastaba solo reconocer la igualdad formal, sino que era necesario lograr la igualdad material. Esto llevó al reconocimiento de nuevos estatus y, como consecuencia, a que dictaran leyes especiales la cuales «no tutelan intereses residuales, situados en los confines de la sociedad burguesa, sino intereses fuertes, tenaces y agresivas categorías”[9]. En cuanto a lo que nos interesa, ello ha dado paso al paradigma del consumidor[10].

La sociedad industrial ha transformado la sociedad y a su vez la celebración de los contratos. Se ha acentuado una “debolezza«(debilidad), no solo socioeconómica, sino contractual de poder incidir en la reglamentación del programa contractual. Lo cual se ve enfatizado con la nueva forma de contratación: los contratos de masa, un fenómeno de estandarización de los contratos. No hay marcha atrás, negociar cada contrato es ineficiente y antieconómico, puesto que se elevan costos de transacción. Todo se reduce a «tómalo o déjalo»; entonces, en la medida que una de las partes impone el contrato se produce el problema de las cláusulas abusivas.

En tanto que una sociedad sin fallas de mercado no existe, se hace necesaria la regulación de los nuevos fenómenos contractuales[11]. La regulación “lo confirma el hecho de que no exista una autentica competencia en materia de condiciones generales de la contratación. En otra palabras, no es posible que la competencia lleve- no ha llevado en el pasado- a la emergencia de condiciones generales contractuales justas y equitativas”[12]. De este modo, se da paso a una regulación que pretende proteger al consumidor, pero solo concentrada en la asimetría información.

La respuesta no tardó en llegar, la frecuencia de casos en los que se produce la asimetría no sólo se presenta cuando hay un consumidor, sino también cuando hay una empresa. No solo cuando hay asimetría de información, también, cuando se presentan supuestos de inexperiencia, dependencia económica, entre otros supuestos. De allí que se prefiera el término «cliente» para denominar la parte que esta al lado de la demanda del mercado[13].

Al observar esto, un sector de la doctrina considera que estamos ante un nuevo paradigma: “il terzo contratto” (el tercer contrato). Lo cual sería consecuencia de la madurez que ha alcanzado, en los últimos años, el derecho de consumo. El final del derecho de consumo está anunciado:“éste sobrevivirá únicamente si se transforma en una categoría nueva y más general como es la del contrato asimétrico”[14].

En conclusión, podemos decir que la búsqueda del equilibrio contractual ha ocasionado que antiguas instituciones, como el contrato, hayan dado paso al paradigma de derecho de consumo y, a su vez, a la gestación de un nuevo paradigma como respuesta a las necesidades sociales. Entonces, en la medida que hoy se hace más necesario una mayor regulación, podemos decir que, contrariamente a lo que se podría creer, las reglas en el derecho contractual son, en principio, imperativas y, excepcionalmente,supletorias o dispositivas.

[1]FERRI, Luigi. La autonomía privada, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969, pg. 8.

[2]CORSARO, Luigi. Culpa y responsabilidad civil: La evolución del sistema italiano. En: Estudios sobre la responsabilidad civil, Lima: Ara Editores, 2000.

[3]Nos referimos como categoría abstracta y general. Como es sabido,  la teoría general del contrato se desarrolló gracias a la Escuela histórica, que tomo distancia con respecto a las fuentes romanas.

[4]ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Eugenia ArianoDeho, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pg. 59.

[5]SCHLEGINGER, Piero. La autonomía privada y sus límites. En Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, traducción de Leysser I. León, Lima: Asociación Civil Taller de Derecho, N° 3, 2002, pg. 21.

[6]Se ha hecho referencia que la filosofía que exalta la voluntad individual es una simulada y no sincera. Ella apoya a la  burguesía comerciante en su proyecto de apropiación de los recursos.

[7]BRECCIA, Umberto. Derecho Civil.  Hechos y Actos Jurídicos. Tomo 2. Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1992, 611-612.

[8]PINTO OLIVEROS, Sheraldine.El consumidor en el Derecho Comparado, Lima: Ara editores, 2011, pg. 28.

[9]IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, Barcelona: Bosch, 2011, pg. 28.

[10]Pinto Oliveros atribuye el surgimiento del Derecho del consumidor en la segunda mitad del siglo XX, como respuesta a la presión social de movimientos de consumidores y una sumatoria de factores.

[11]Cierto es que el modelo de mercado perfecto es un modelo de trabajo, pero como tal solo es una aspiración.

[12]ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones. Traducción de Esther Arrollo y Amayuelas,  Barcelona: Editorial Bosch, 2008,pg. 203.

[13]No solo se trata de una categoría doctrinal, sino que distintas directivas en la Unión Europea parecen reconocerlo: La Directiva 2005/29 relativa a las prácticas comerciales desleales; Directiva 2006/123, relativa a los servicios; Directiva 2003/54 relativa a la electricidad, entre otras.

[14]ROPPO, Vincenzo. Del contrato del consumidor a los contratos asimétricos. En: Revista de Derecho Privado, No. 20, Bogota: Universidad Externada de Colombia, 2011, pg. 222.

Ulises Bautista Quispe. Alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente de docencia del curso de Contratos y Temas de Derecho Civil.