!Si me tocas, me pagas! Breves comentarios sobre la noción del «contacto social» y el rol integrativo de la buena fe

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El artículo 1362 del Código Civil Peruano se encuentra ubicado en el libro VIII, bajo el nombre de las Fuentes de las Obligaciones. Sobre este artículo se ha escrito una fuerte crítica respecto a su contenido[1]. En un principio, nos encontrábamos alineados a la tesis que ahora pretendemos complementar[2]. Puesto que presentaremos unas nuevas guías rectoras que pueden ser aplicables en la experiencia jurídica peruana. El problema de ello está en darle a los operadores judiciales este razonamiento lógico. Nuestra tarea consiste, por lo tanto, en proporcionar nuevas herramientas en función a la correcta aplicación del deber jurídico de la buena fe empleando la noción del contacto social hasta en 2 frentes: a) como fuente contractual por los daños derivados de los accidentes de trabajo y; b) como fuente de obligaciones contractuales en la relación médico paciente.

a) El contacto social como fuente contractual por los daños derivados de los accidentes de trabajo producto de una tercerización

Muchas veces ocurre que el trabajador no mantiene una relación laboral directa para la persona a quien le brinda sus servicios, sino que suele suceder que se utilice la modalidad de tercerización laboral. Ante esta realidad, cabe preguntarnos: ¿Qué sucedería si un trabajador sufre un accidente y se encuentra fuera de un contrato de trabajo con el empleador? ¿Dicha situación se encontraría en un ámbito de responsabilidad contractual o extracontractual?

Nosotros creemos que dicho supuesto se encuentra en un ámbito de responsabilidad contractual. Para sustentar esta idea utilizaremos el concepto previo que hemos comentado: el “Contacto social”. El“Sozialer Kontakt” surge en Alemania que empleaba, atada por los parágrafos §823, §831, la imposibilidad de resarcir completamente a las víctimas[3]. ¿En qué consiste dicho contacto? DÖLLE señala que es la vinculación respecto a la relación obligatoria que surge en función a dos personas que pueden estar en tratativas sobre el comportamiento del tráfico “en contacto”[4] y, en general, dentro de cualquier marco negocial o inclusive prenegocial. En otras palabras, la fuente del contrato puede nacer de los tratos previos y con el tiempo se ha ido flexibilizando el régimen hacia otro tipo de contactos no en la fase de tratativas.

En cambio, es conocido que para dicho supuesto se ha utilizado el denominado principio de la “primacía de la realidad”. Lo cual significa básicamente que los hechos primen sobre el derecho, o para ser más técnicos aún, un “contacto social” entre el trabajador del service y el principal respecto del cual éste último presta efectivamente un servicio. En otras palabras, postulamos que el denominado principio laboral recoge un concepto, eminentemente, civil alemán: el “Contacto social”.

Por otro lado, en el ámbito estrictamente italiano, CASTRONOVO, para definir el concepto de contacto social utiliza el artículo 1173 del Codice el cual sostiene que puede haber una categoría “más amplia con la terminación entre cualquier otro hecho o acto idóneo para producirlo de conformidad con el ordenamiento jurídico” que hace referencia a la categoría de la obligación sin prestación[5]. Es decir, una relación obligatoria sin deber primario de prestación[6]. Esto se da porque cuando una norma jurídica esta sujeta al imperativo de la buena fe, esto es un indicativo que la relación social es transformada, sobre el plano jurídico, en una relación obligatoria[7]. Esta afirmación no es otra cosa que darle contenido al concepto del contacto social utilizando la normativa italiana, inclusive a situaciones más generales y no solamente a las que abarcan los supuestos de la responsabilidad precontractual[8].

En suma, si un trabajador de una empresa tercerizadora presta un servicio a otra empresa, la segunda empresa debería responder bajo un régimen de responsabilidad contractual, inclusive, dentro de su contrato de trabajo. Y por ende, el que requiere el servicio de la empresa tercerizadora, ya no podrá excusarse indicando que no existe materialmente un contrato respecto de él, aun cuando sabemos que ahora pueden nacer las relaciones obligatorias por los contactos sociales.

b) Como fuente de obligaciones por contacto social en la relación médico paciente

La jurisprudencia italiana ya reconoce este supuesto en la casación número 589/1999 que determina la responsabilidad por “contacto social”, que prescribe:

“(…) En esta perspectiva, por lo tanto, se admite que las obligaciones puedan derivarse de las relaciones contractuales de hecho, en los casos en que ciertos individuos entran en contacto sin que dicho contacto reproduzca la hipótesis negocial y  sin embargo, estas se refieren a las obligaciones de conducta de diversa naturaleza, que pretende garantizar que sean protegidos los intereses que han surgido o están expuestos al peligro por el propio contacto (…)”[9].

Por esta razón, el contacto se instaura entre el médico y su paciente, desde el momento que el médico acepta hacerse cargo del paciente, encuadrando, de tal modo, el supuesto de hecho sobre una figura que la doctrina denomina relación contractual de hecho[10]. Esta teoría supone que la relación obligatoria nace del comportamiento producto de las circunstancias contextuales[11] siendo aplicables las reglas de la inejecución de obligaciones. Todo esto es posible de aplicar en el Perú utilizando “la buena fe”.

La pregunta de rigor es: ¿Qué es la buena fe? Es innegable que el concepto jurídico de la buena fe esté vinculado al significado moral entendido como la identificación con estados éticos como la honestidad, la lealtad, la confianza en la palabra dada, conciencia o el simple conocimiento[12] o significados similares. Por el contrario, la mala fe en el sentido ético o pre-jurídico, significa lo opuesto a la buena fe. Sin embargo, el significado de “buena fe” debe estar vinculado, para el caso de relaciones obligatorias, como para el supuesto de comportamientos, con un supuesto de actuación. Es decir, una buena fe objetiva. En el Codice la podemos encontrar en la parte preliminar de las obligaciones, en el artículo 1175 que señala la Correttezza.

Artículo 1175 del Codice Civil Italiano de 1942.- Comportamiento según las reglas de la Correttezza.- El deudor como el acreedor deben comportarse según las reglas de la Correttezza.

Según DI MAJO, la buena fe debe entenderse como sinónimo del principio de la Correttezza[13]. Este principio, según CARUSI, puede entender como la conformidad de las actuaciones humanas de acuerdo a las reglas de convivencia social, vale decir, de acuerdo a las buenas costumbres[14]. Del mismo modo, la buena fe en sentido subjetivo se puede entender como la actuación del comportamiento en ignorancia, afectando otros intereses tutelados por el derecho donde se cree que existe la legitimación de la otra parte[15]. Dentro de estos dos significados el aspecto que interesan a las relaciones obligatorias es el primero, vale decir como un medio idóneo para las partes que integran la relación obligatoria, tanto el acreedor, como el deudor para vincularse, en fase de ejecución.

¿Qué debe hacer el operador jurídico judicial para los casos de accidentes de trabajo de empresas tercerizadas y las relaciones médico paciente? En primer lugar, indicar que el artículo 1362[16] del Código Civil Peruano es una cláusula normativa general[17], capaz de generar obligaciones. En segundo lugar, indicar que el sistema esta incompleto y ante un vacío las normas jurídicas pueden ser integradas, utilizando en este caso la cláusula normativa general del 1362. En tercer punto, indicar que los contactos en virtud, de un servicio generan obligaciones. Finalmente, tendrá que concluir, que como los contratos deben negociarse celebrarse y ejecutarse de acuerdo a la buena fe, esta ha integrado el vacío que existía[18], indicando que la vía idónea para su fase patológica es la de inejecución de obligaciones.

Colofón

El contacto social puede ser aplicado por los operadores jurídicos nacionales, tanto a las relaciones por accidentes de trabajo en donde haya trabajadores de un service;  Así como a las relaciones médico-paciente, y se puede generalizar más extendiendo el supuesto a cualquier persona que preste un servicio sobre otra (evidentemente que le cause daño solamente en la etapa de ejecución de la misma), puede ser reconducido al régimen de inejecución de obligaciones. Las herramientas están planteadas, ahora toca examinar y desarrollar el asunto. Nosotros dimos el primer paso y ¿Ustedes?

[1]LEÓN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda Edición. Lima, Jurista Editores, 2007, p.570.

[2]BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra accidentes por negligencia médica ¿Vía para garantizar la indemnización de las victimas o método de reducción de los casos de mala praxis médica? ¿Es viable en el Perú? Tesis para optar por el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 159.

[3]También hay que tener en cuenta que de acuerdo con las normas sobre la responsabilidad extracontractual no son resarcibles los daños exclusivamente patrimoniales salvo que se hayan irrogado vulnerando una ley protectora, pero no aquellos en cuya producción sólo ha mediado negligencia. Esta limitación no existe cuando se aplica la responsabilidad contractual.

[4]DÖLLE, Hans.  “Aussergesetzliche Schuldpflichten”. En: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft. Bd. 103, volumen 1, 1943,p.72.

[5]CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilità Civile. Tercera edición. Milán, Giuffrè, 2006, p.467.

[6]CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilità Civile. Op. Cit., p.468.

[7]Loc. Cit.

[8]Ibíd. p.469.

[9]Extraído de: http://www.aosp.bo.it/rad2/Rad/Leggi/589.htm . Visitado el 23 de mayo de 2012, a las 2:00 p.m.

[10]HAUPT, Günter. Über faktische Vertragsverhältnisse. Leipzig, Theodor Weicher, 1941, p.21. Así mismo, MESSINEO, Francesco. (Voz consultada: “Contratto irregolare). En: Enciclopedia del Diritto, X, Milán, Giuffrè, 1962, p.112. El autor señala que nacen relaciones contractuales de hecho por aquellas que nacen de los contactos sociales (<<aus sozialem Kontakt >>), sin la declaración de voluntad y, que, hoy es resuelto desde el punto visita de la culpa en la conclusión del contrato.

[11]MOTA PINTO, Paulo. Declarçao tácita e comportamento concludente no negócio jurídico. Coimbra, Almedina,Editores , 1995, p.747.

Es más, sin firmar ningún contrato, es posible un esquema negocial en cuanto la conducta de las partes en la etapa de formación del contrato, es por un comportamiento concluyente.

[12]ROMANO, Salvatore. (Voz Consultada: «Buona fede «). En: Enciclopedia del Diritto, Vol V, Milán, Giuffrè editore, 1969, p.677.

[13]DI MAJO, Adolfo. (Voz Consultada: Obbligazione (i) Teoria Generale). En Enciclopedia Giuridica Treccani, Vol. XXI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 25 (de la separata).

[14]CARUSI, Francesco. (Voz  Consultada “Correttezza”). En: Enciclopedia del Diritto Vigente, Vol. X, Milán,Giuffrè Editore, 1962, p.709.

[15]Loc. Cit.

[16]Articulo 1362 del Código Civil Peruano.-Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

[17]FRANZONI, Massimo.»Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto». En: Contratto e impresa,número 1, volumen 15, 1999, p.96.

Es un supuesto de hecho elástico que permite abarcar varios supuestos integrando el sistema con una consecuencia que se alimenta de la jurisprudencia o del derecho vivo.

[18]GRONDONA, Mauro. Diritto dispositivo contrattuale. Funzioni, usi, problemi. Turín: Giappichelli editore, 2011, p.252.

Eduardo Buendía De los Santos. Abogado por la PUCP. Estudiante de la Maestría en Derecho Civil por la PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil, Derechos de las Obligaciones y Acto Jurídico.

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Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios de Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la PUCP. Abogado Asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa, Arbitral y Contrataciones con el Estado.

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