Escrito por Paul Iriarte (*)
- Introducción
El delito de negociación incompatible se caracteriza porque se busca sancionar al garante funcionarial que se interese indebidamente en cualquier contrato u operación pública; en razón de fines ajenos a la administración Pública. Para obtener provecho propio o de tercero. Por tanto, el mismo tipo penal exige una acción positiva. Es decir, una acción material con relevancia penal. Sujeto a un juicio normativo descriptivo qué duda cabe.
En esa medida, el tipo contiene un elemento normativo que se expresa en el vocablo “indebidamente” que va asociada a la acción de interesarse; de manera que literalmente el verbo rector que identifica al tipo tiene una acepción referida a una acción material de interés por lograr un beneficio valiéndose del cargo especial del cual goza y por el cual interviene de acuerdo a ley (Ramos, 2018, pág. 434).
Art. 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo.
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que se interviene por razón de su cargo (…).
Por tanto, el ámbito de competencia funcionarial es condición necesaria pero no determinante, porque permite demarcar el ámbito competencial en el accionar del garante funcionarial. Por esa razón, esta acción tiene que tener además del dolo, un elemento de trascendencia interna. Es decir, un propósito criminal trascendente en provecho propio o de terceros.
En consecuencia, lo atinado seria que en la descripción típica se establezca el termino – para provecho propio o de tercero –. No obstante, no se precisa. Sin embargo, es la jurisprudencia la que dejo sentado el criterio de la trascendencia interna.
Casación 841 – 2015
Trigésimo noveno: La existencia de elementos subjetivos de trascendencia interna solo puede derivarse de exigencias típicas. Ahí donde la norma no ha expuesto claramente la existencia de un elemento subjetivo, distinto al dolo o la culpa, dicho elemento no se va tener.
Un elemento subjetivo de trascendencia interna es la motivación que debe tener el autor para realizar la conducta, la cual es distinta al dolo y la culpa, porque ambos elementos subjetivos están relacionados directamente a un elemento objetivo del tipo; sin embargo, el elemento subjetivo hace referencia a una motivación que no forma parte del tipo objetivo.
Cuadragésimo: Conforme a los fundamentos precedentes, el delito de negociación incompatible exige un elemento subjetivo que es la búsqueda de un provecho propio o para un tercero. Este elemento subjetivo tiene que ser materia de prueba, porque si el mismo no se acredita, la conducta sería atípica.
- Faz subjetiva en el delito de negociación incompatible
Para afirmar el delito en cuestión, no basta con el interesarse; este debe ser indebido adscrito a una connotación jurídica, y con un propósito criminal trascendente. Puesto que, el mero interés no es punible, cuando este está dirigido a cautelar el erario público. Por esa razón, el interesarse debidamente no es punible. En contra sentido, para la relevancia penal el interés indebido se debe realizar con propósito criminal trascendente de perjudicar al Estado, más específicamente, al erario público.
En efecto, tal como Manzini sostiene:” Poner interés particular no equivale a recabar utilidad particular, sino simplemente interesarse por el acto o en el acto, en el momento de su proposición, deliberación, ratificación, modificación, revocación, anulación, ejecución, etc., con miras a un ilícito final del particular de cualquier índole (Ramos, 2018, pág. 434).
Por tanto, es un hecho punible de acción dolosa cuyo verbo rector es el vocablo “interesarse” que es el que define la conducta de la agente configurada como un ilícito penal en el artículo 397 del Código Penal. Muestra un interés especial con fines ajenos al correcto proceder de un funcionario o servidor publico (Ramos, 2018, pág. 435).
- Relación funcional publica
En el delito de negociación incompatible, sin perjuicio de las infracciones administrativas; son los recursos públicos los que están en juego. Por esa razón, los principios de transparencia, objetividad, etc.; ya se encuentran en el entendido de justicia. Por tanto, su infracción no basta para afirmar delito, se tiene que evaluar la lesión al bien jurídico, con un propósito criminal trascendente.
Puesto que, el mejor control para la corrupción es la transparencia informativa, para que los ciudadanos controlen mejor el uso de sus recursos. El sumo interprete de la Constitución ha manifestado que la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permite una adecuada transparencia en las operaciones (Orbe, 2015, pág. 522).
Por tanto, la incompatibilidad se manifiesta, en razón de que el funcionario realiza una pretensión como funcionario público y como parte; para beneficio propio o de tercero en cualquier contrato u operación pública.
Bien sea directamente, de manera personal o a través de un tercero, o por acto simulado. Por tanto, dicho contrato o negocio público decante en un interés particular propio o de tercero. En cambio, en los actos simulados el garante funcionarial disfraza a través de actos administrativos, por ejemplo, su propósito criminal trascendente. Por ende, es a través de estos actos administrativos que se distrae el propósito real criminal trascendente.
En ese sentido, para afirmar el interés indirecto, por ejemplo, el garante funcionarial se sirva de un tercero – persona natural o el representante de la persona jurídica – sobre la cual dirige su propósito criminal trascendente. En efecto, condicionando un potencial perjuicio al erario público. De modo que, se incida en un contrato u operación con carácter económico; en un contexto de contratación pública, por ejemplo. En este punto, es pacífico sostener que el tercero responde a título de participante; de acuerdo a su contribución cómplice primario o secundario, y el funcionario o servidor público a título de autor.
Por ende, el agente se vale de un tercero que puede ser un particular o un funcionario público, persona natural o jurídica, mediante el cual orienta su acción dolosa. Por ejemplo, el ejecutor coactivo que traba embargo a un contribuyente moroso, concurre por medio de un tercero al remate del bien que el mismo practica por razón de su cargo (Ramos, 2018, pág. 438).
Por tanto, se constituyan personas jurídicas, y estás postulen a través de un procedimiento de contratación, constituyéndose en postores y eventuales operarios. No obstante, obedezcan al propósito criminal trascendente del garante funcionarial. En ese sentido, se obtengan ventajas económicas, en perjuicio de los otros proveedores y con mayor razón del erario público.
- Bien jurídico en el delito de negociación incompatible
Dicho interés indebido con propósito criminal trascendente debe ser manifiesto, es decir, concreto. En ese sentido, no se agota con la mera defraudación de expectativas, se requiere que, con dicho propósito criminal trascendente, se perjudique la hacienda pública o el erario público. Por tanto, se proscribe que el garante funcionarial se aproveche de las facilidades que le dota el Estado a través del cargo que desempeña para satisfacer su interés particular o de terceros; en perjuicio del erario público.
Por esa razón, no se reprime, en sí misma, el contrato u operación celebrado o llevado a cabo de manera irregular, sino el tipo califica o sanciona el interés manifiesto del agente por la incompatibilidad entre el cargo y el negocio; es decir, la negociación que sería incompatible con el cargo (Ramos, 2018, pág. 437).
Por ejemplo, en la contratación de una empresa de servicios en el cual el participante, postor, o eventual operario sea un familiar directo. Sin embargo, para afirmar delito no se agota en esa lógica, sin perjuicio de una infracción administrativa. Se requiere, un propósito criminal trascendente y un eventual perjuicio de las arcas del Estado. Es decir, afectación al bien jurídico.
Por ende, se tenga una incidencia ilícita para perjudicar al erario público; en razón de un contrato o negocio con una empresa en que intervienen proveedores de bienes y servicios y el garante funcionarial; adjudicaciones, remates, arrendamientos, subastas, expropiaciones, licitaciones, ergo, con contenido económico.
Por tanto, el garante funcionarial se constituye en una relación funcional con el erario público. Por esa razón el dispositivo requiere demarcar el ámbito de competencia del funcionario o servidor público; en razón del cargo sea por una resolución de alcaldía que designa al comité especial de adquisiciones, o por un Decreto Supremo, ordenanzas etc.
Por esa razón, se proscribe valerse del cargo para beneficiarse o servirse de la administración pública. En suma, para afirmar el tipo penal se requiere ese interés ilícito con un propósito criminal trascendente. En razón, de incidir en actos enmarcados dentro de un procedimiento de contratación o de una operación con carácter pecuniario u económico, en perjuicio del Estado.
Por tanto, el bien jurídico constituye el patrimonio del Estado, y el objeto de protección – la correcta realización de la operación o contrato público cautelando los recursos públicos; en aras de la realización de la institución pública y la sociedad como destinatarios de las prestaciones públicas, y se advierta y sancione privatizar la misma.
- Conclusiones
- Los delitos especiales contra la administración publica por regla general, sancionan acciones positivas por parte de los garantes funcionariales. Sin perjuicio, de la imputación por omisión. Para tal efecto, la acción esperada debe ser altamente probable en razón de la realización del tipo penal de comisión reglado en la Parte Especial del Código Penal.
- En el delito de negociación incompatible, se requiere una acción positiva con propósito criminal trascendente en la realización del tipo penal, con certeza en su realización.
- El bien jurídico en el delito de negociación incompatible constituye el patrimonio del Estado; y el objeto de protección la correcta realización de las operaciones u contrataciones públicas, en razón de cautelar los recursos públicos. Por esa razón, se sanciona la conducta, sin perjuicio de la infracción administrativa, la afectación del bien jurídico, de privatizarse la misma.
(*) Sobre el autor: Miembro del Instituto de Derechos Fundamentales «Eugenio Raúl Zaffaroni»
6. Referencias
Orbe, R. C. (2015). La Constitución Comentada. Lima: LEGALES.
Ramos, J. B. (2018). Delitos contra la administración pública, análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial. Lima: GACETA JURÍDICA.
