Escrito por Nathaly Guerrero*
En los últimos años, el Estado peruano viene realizando una lucha frontal contra todas las formas y ámbitos en los que se manifiesta la corrupción. Prueba de ello, es la adopción de políticas mediante las cuales se definen objetivos, estrategias y acciones para prevenir y luchar contra la corrupción en nuestro país.
Hasta hace poco tiempo, solo se sancionaba la corrupción en el ámbito público, específicamente en lo referente a los delitos contra la administración pública; no obstante, el 3 de septiembre de 2018 se publicó el Decreto Legislativo N° 1385, mediante el cual se incorporan al Código Penal dos nuevos delitos destinados a sancionar la corrupción en el ámbito privado; tal es el caso de los artículos 241º-A “corrupción en el ámbito privado” y 241º-B “corrupción al interior de entes privados”.
Con estas nuevas tipificaciones nuestro país se sumó a países como España, Alemania y Colombia, quienes ya tenían una normativa para la lucha contra la corrupción en el ámbito privado; y busca sancionar actos de corrupción entre privados que afecten el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas. Asimismo, desde el derecho internacional público también se incentivaba a los Estados a adoptar medidas contra la corrupción privada en su ordenamiento interno, tal es el caso de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que en su artículo 12, numeral 1, refiere que “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado”.
En esa misma línea, debe señalarse que el concepto de corrupción siempre se ha visto relacionado al abuso de poder apuntando hacia el sector público; no obstante, la mencionada Convención, en su artículo 21, refiere que los Estados deberán considerar la posibilidad -mas no obligación- de tipificar como delitos la “promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar” y “la solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”; de manera que la corrupción no solo atañe al indebido ejercicio del poder público, sino al ámbito de las organizaciones privadas. Al respecto, Carbajo Cascón señala que la corrupción privada “está concebida como una desviación fraudulenta o abusiva de potestades de control y decisión en la empresa privada que genera conflictos de intereses dentro del sector privado y que, de forma refleja o indirecta, puede afectar también el interés general”[1].
Así pues, el bien jurídico que se protege en estos dos nuevos delitos es la competencia leal[2], entendida como el correcto funcionamiento del mercado, en términos de igualdad de oportunidad para los competidores; rescatándose un bien jurídico adicional para el delito de corrupción al interior de entes privados (Art. 241° – B), en el cual también se protege los intereses de la persona jurídica.
Ahora bien, teniendo en consideración el primer párrafo del Art. 241º-A (delito de corrupción en el ámbito privado) se advierte que serán considerados autores del delito a aquellas personas naturales vinculadas a una persona jurídica, desde el socio o accionista, hasta los empleados e incluso los asesores, que acepten, reciban o soliciten (corrupción pasiva) un beneficio indebido de cualquier naturaleza -no solo pecuniario-, para ellos mismos o un tercero -persona natural o jurídica- en la adquisición o comercialización de bienes o prestación de un servicio para la empresa que representan. Es decir, es un delito especial, en tanto contiene una restricción respecto a quienes pueden ser autores del delito, pues éstos sólo serán quienes tengan funciones directivas o tengan una relación funcionarial con la persona jurídica-en términos de Caro Coria[3], cohecho privado pasivo-. Por su parte, de la descripción literal del segundo párrafo respecto a la modalidad de corrupción activa, se desprende que el autor del delito puede ser cualquier persona que promete, ofrece o concede el beneficio indebido, no siendo necesaria su vinculación a una persona jurídica -cohecho privado activo-.
Por otro lado, el Art. 241º-B (corrupción al interior de entes privados) en su primer párrafo, al igual que en el caso anterior, sanciona al socio, accionista y otros que ostentan representación, sean funcionarios, colaboradores o tengan alguna vinculación con la persona jurídica, que acepte, reciba o solicite un beneficio indebido; mientras que el segundo párrafo de este delito sanciona a quien -de forma directa o indirecta- promete, ofrece o concede a los sujetos calificados antes descritos, una ventaja o beneficio de cualquier naturaleza para ellos o para un tercero, a fin de que aquél realice u omita un acto en perjuicio de la persona jurídica.
La diferencia entre ambos tipos penales radica en que para la configuración del Art. 241°-B se exige la presencia de un perjuicio para la persona jurídica en la que labora el funcionario o trabajador que ha sido corrompido. Por ejemplo, la creación de relaciones comerciales inexistentes o sobrevaloración de precios propuestos por el proveedor en la adquisición de bienes o servicios, etc. En ese sentido, el perjuicio exigido por el Art. 241°- B debe entenderse como un menoscabo a los intereses comerciales, patrimoniales, organizacionales y estructurales de la persona jurídica.
Asimismo, otra diferencia de tipo penal es que ha sido considerado por el legislador como un delito de acción privada; es decir, que solo podrá instaurarse mediante una denuncia penal directamente interpuesta por la persona jurídica agraviada, limitándose el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público. Esta elección del legislador obedece a que, si bien la persona jurídica puede denunciar penalmente el hecho delictivo, también podrá buscar otras medidas de índole laboral o civil para solucionar el conflicto derivado del hecho punible; sin embargo, consideramos que la opción adoptada por el legislador no ha incentivado a las empresas a denunciar dicha clase de conductas que en cierta medida afectan el interés general.
Finalmente, a modo de conclusión debemos señalar que estos delitos tienen como finalidad reforzar la lucha del Estado contra todas las formas y ámbitos en los que se manifiesta la corrupción. Si bien esta norma constituye un avance hacia ese objetivo, hasta el momento no se han judicializado casos que ameriten un desarrollo e interpretación de los mismos por las autoridades judiciales, y que puedan servir como guía para evitar el abuso en la interposición de denuncias por parte de los competidores, así como la injerencia estatal en el ámbito de la libre contratación de los entes privados.
* Socia del Área Penal en el Estudio Muñiz, Master en Ciencias Penales por la Universitat Pompeu Fabra.
[1] CARBAJO CASCÓN, Fernando.
2000 “Corrupción en el sector pirvado (I): la corrupción privada en el Derecho privado patrimonial”. Iustitia n.° 10. Bucamaranga, p. 287
[2] Así reza la Exposición de motivos del decreto legislativo 1358, punto 5.1: “Las conductas comprendidas en la corrupción privada deterioran la libre y leal competencia entre privados, pues impiden el normal desenvolvimiento de las reglas comerciales y participación de los interesados en una determinada esfera económica; en síntesis, atentan contra un conjunta de reglas económicas que configuran un determinado orden económico del Estado, que resulta fundamental para la satisfacción de necesidades de todos los miembros del sistema”.
[3] CARO CORIA, Carlos. REYNA ALFARO, Luis Miguel.
2019 Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. Gaceta Jurídica. Lima, p.223.
