Escrito por Suzie Hung (*)

Desde el 1800 existe el arbitraje en el Perú como mecanismo de solución de conflictos alternativo al proceso judicial. Tradicionalmente, el arbitraje se utiliza en el Perú exclusivamente para resolver conflictos patrimoniales, como los relacionados a la resolución y ejecución de contratos, y el cobro de deudas. En ese escenario cabe preguntarnos si nuestro ordenamiento jurídico permite utilizar el arbitraje para resolver conflictos en materia de familia.

Temas de familia arbitrables actualmente

El Numeral 1 del Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje – indica que “pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición”. 

Por otro lado, el segundo párrafo del Artículo 7 de la Ley N° 26872 (en adelante, Ley de Conciliación) especifica que son conciliables en materia de familia “aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición”.

Interpretando conjuntamente ambos dispositivos legales podemos concluir que el arbitraje de familia sí es legalmente posible en nuestro ordenamiento jurídico actual; siempre que verse sobre materias disponibles.

Ahondando en lo mencionado, el Numeral 5.1.1 del Numeral 5.1 del Artículo V de la Directiva N° 001-2016-JUS/DGDP-DCMA – Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial – (en adelante, la Directiva) aprobada mediante la Resolución Directoral N° 069-2016-JUS/DGDP señala que, en materia de familia, “son materias conciliables aquellas pretensiones determinadas que versan sobre derechos de libre disposición de las partes, plasmadas en la solicitud y las pretensiones determinables que las partes conciliables puedan desarrollar en la Audiencia de Conciliación”. Las materias de familia que la Directiva considera conciliables y, por lo tanto, actualmente arbitrables, son:

1. Pensión de alimentos para hijos matrimoniales, hijos extramatrimoniales reconocidos e hijos extramatrimoniales no reconocidos. No obstante, teniendo en cuenta que la Ley de Conciliación es una norma de rango mayor que la Directiva, y que la Ley de Conciliación no limita la conciliación de los alimentos exclusivamente a los alimentos para los hijos, todo tipo de pensión de alimentos es conciliable y arbitrable, incluyendo la pensión de alimentos para los cónyuges, hermanos, ascendientes, descendientes y demás parientes.
2. Pensión de alimentos a favor del conviviente, siempre que la convivencia esté reconocida en una sentencia o en una escritura pública. 
3. Reducción o aumento de pensión de alimentos que ha sido establecida en un acta de conciliación. Si la pensión original ha sido establecida judicialmente, la Directiva indica que la variación no es materia conciliable. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Ley de Conciliación es una norma de rango mayor que la Directiva, y que la Ley de Conciliación no limita la conciliación de la variación de la pensión de alimentos a que la pensión original haya sido establecida en un acta de conciliación, incluso la variación de una pensión judicialmente establecida es conciliable y arbitrable. La limitación establecida en la Directiva carece de especial sentido cuando se trata del aumento de la pensión de alimentos, ya que dicho acto sólo beneficia al alimentista.
4. Exoneración de alimentos, cuando el beneficiario de la pensión es mayor de edad. Si el beneficiario es menor de edad, no es materia conciliable ni arbitrable.
5. Régimen de visitas.
6. Variación de un régimen de visitas que ha sido establecido en un acta de conciliación. Si el régimen original ha sido establecido judicialmente, la Directiva indica que la variación no es materia conciliable. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Ley de Conciliación es una norma de rango mayor que la Directiva, y que la Ley de Conciliación no limita la conciliación de la variación de régimen de visitas a que el régimen original haya sido establecido en un acta de conciliación, incluso la variación de un régimen de visitas establecido judicialmente es conciliable y arbitrable.
7. Tenencia.
8. Gastos de embarazo, tenencia y alimentos.
9. Liquidación de la sociedad de gananciales. Si bien la liquidación de los activos y pasivos que conforman la sociedad de gananciales es conciliable y, por lo tanto, también arbitrable, el cambio de régimen patrimonial no es conciliable y, por lo tanto, tampoco arbitrable.
10. Liquidación de la sociedad de bienes de una unión de hecho. Al igual que la sociedad de gananciales, si bien la liquidación de los activos y pasivos que conforman la sociedad de bienes es conciliable y arbitrable, el cambio de régimen patrimonial de una unión de hecho no lo es. En este punto cabe resaltar que es legalmente posible optar por el régimen de la separación de patrimonios en una unión de hecho (Resolución No. – 086 -2021-SUNARP-TR).

Temas de familia no arbitrables actualmente

Por otro lado, las materias no arbitrables de familia serían las que no sean de libre disposición. Para determinar cuáles serían esas materias también podemos guiarnos de las normas conciliatorias. Por ejemplo, el Literal h del Artículo 7-A de la Ley de Conciliación y el Artículo 8 del Decreto Supremo N° 014-2008-JUS – Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley de Conciliación – señalan que no procede la conciliación sobre violencia familiar, por lo que tampoco es materia arbitrable.

Por otro lado, el Numeral 5.2.1 del Numeral 5.2 del Artículo V de la Directiva señala que, “por tratarse de temas dispuestos en sede judicial o ser materias que versan sobre derechos no disponibles de las partes”, las siguientes materias no son conciliables ni arbitrables:

• Extinción de alimentos.
• Prorrateo de la pensión de alimentos.
• Reducción de una pensión de alimentos que ha sido determinada en sede judicial. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Ley de Conciliación es una norma de rango mayor que la Directiva, y que la Ley de Conciliación no limita la conciliación de la reducción de la pensión de alimentos a que la pensión original haya sido establecida en un acta de conciliación, incluso la reducción de una pensión judicialmente establecida es conciliable y arbitrable.
• Exoneración de alimentos, cuando el beneficiario es menor de edad. Si el beneficiario es mayor de edad sí es conciliable y arbitrable.
• Variación de una tenencia que ha sido determinada judicialmente. Si bien la Directiva señala que no sería posible variar, conciliatoria o arbitralmente, una tenencia que ha sido judicialmente determinada, la reciente modificación al Artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes prevé expresamente que “cuando la tenencia compartida o exclusiva sea determinada por conciliación extrajudicial o sentencia firme, puede ser variada con una nueva conciliación”, por lo que la variación en sede conciliatoria o arbitral de una tenencia judicialmente determinada sí es viable.
• Variación de un régimen de visitas que ha sido determinado judicialmente. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Ley de Conciliación es una norma de rango mayor que la Directiva, y que la Ley de Conciliación no limita la conciliación de la variación de régimen de visitas a que el régimen original haya sido establecido en un acta de conciliación, incluso la variación de un régimen de visitas establecido judicialmente es conciliable y arbitrable. Lo mencionado es especialmente procedente si tenemos en cuenta que incluso la tenencia judicialmente decidida es variable conciliatoriamente (Artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes). 
• Autorización de viaje o trabajo de menor.
• Patria potestad.
• Reconocimiento o conclusión de unión de hecho.
• Filiación.
• Anticipo de herencia.
• Donación de muebles o inmuebles.
• Separación de patrimonios. Sólo es conciliable y arbitrable la liquidación de la sociedad de gananciales o sociedad de bienes.
• Pago de devengados de pensión de alimentos. 
• Colocación familiar.
• Formación del consejo de familia.
• Impugnación de paternidad.
• Anulación de partida de nacimiento.

• Nombramiento de tutor o curador.

• Cambio de régimen patrimonial. Sólo es conciliable y arbitrable la liquidación de la sociedad de gananciales o sociedad de bienes.
• Separación convencional y divorcio ulterior. 
• Constitución del patrimonio familiar.

Temas de familia que deberían ser arbitrables

Si bien el cambio de régimen patrimonial (tanto en el matrimonio como en la unión de hecho), el reconocimiento y conclusión de la unión de hecho, la separación convencional y el divorcio ulterior no son temas conciliables ni arbitrables actualmente, la Ley N° 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos – indica que los actos mencionados pueden ser realizados en sede notarial, por lo que resulta imposible negar que existe un margen de disponibilidad en dichas materias.

Atendiendo a la disponibilidad que ya existe para dichos actos, resultaría muy útil reconocer legislativamente la posibilidad de que también sean dilucidados en sede arbitral.

Problemas de ejecución en sede judicial

En anteriores ocasiones consulté a algunos magistrados si ejecutarían un laudo en materia de familia. A pesar de que el Numeral 2 del Artículo 688 del Código Procesal Civil indica que los laudos arbitrales firmes son títulos ejecutivos, recibí una respuesta negativa de parte de los magistrados. Al solicitarles que fundamenten su negativa, no brindaron ninguna respuesta legal, sólo que les era extraño y que por eso declararían improcedente la ejecución.

A pesar de no ser legalmente necesario, para fomentar la ejecución de los laudos en materia de familia, sería útil que se reconozca a nivel legislativo su posibilidad de ejecución.

Legislación comparada

Por otro lado, si nos preguntamos cómo está el panorama internacional, veremos que estamos muy atrasados ya que, en lugares como Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, España y México se reconoce expresamente en la legislación la posibilidad de arbitrar temas de familia.

Beneficios del arbitraje de familia

El arbitraje en materia de familia acarrea diversos beneficios para la sociedad en general. Los que decidan y puedan someter sus controversia de familia a arbitraje obtendrán una solución en sólo unas semanas o quizás meses; evitando los varios años que dura un proceso de familia actualmente. 

Asimismo, el arbitraje permite mucha mayor inmediación y contacto entre el árbitro y la familia, dada la mayor disponibilidad de tiempo. De la misma forma, permite realizar evaluaciones y pruebas mucho más enriquecedoras para resolver las controversias. Por ejemplo, debido a la sobrecarga con la que cuentan actualmente los Equipos Multidisciplinarios, en el marco de una evaluación psicológica para un niño, el psicólogo sólo tiene contacto con el niño en una oportunidad y durante aproximadamente media hora, y el informe o resultado es entregado al juzgado solicitante varios meses después, es decir, se aporta información desactualizada.

En el ámbito privado una evaluación psicológica a un niño puede realizarse en varias sesiones, observando al niño en distintos ámbitos y se puede entrevistar no sólo al niño; sino a ambos padres, a sus parientes más cercanos e incluso a sus educadores. Asimismo, los informes o resultados pueden ser entregados en unos cuantos días.

Por otro lado, la crítica clásica al arbitraje es que es muy costoso y que no es económicamente accesible para todos. Respecto a dicha objeción, en primer lugar, existe el arbitraje popular, cuyos costos son bajos y accesibles. En segundo lugar, si las personas que pueden pagar el arbitraje de familia empiezan a utilizarlo en vez de recurrir al Poder Judicial, podrán aliviar la carga de los Juzgados y Salas de Familia, y las personas que sólo pueden acudir al Poder Judicial recibirán una tutela más rápida y eficiente.

Conclusión

En nuestro ordenamiento jurídico actual es posible arbitrar temas de familia tales como tenencia, régimen de visitas, alimentos y liquidación de sociedad de gananciales o sociedad de bienes. Habiendo un problema de costumbre judicial en la ejecución de los laudos de familia, sería útil reconocer legislativamente el arbitraje en materia de familia y la ejecución de los laudos de familia. Finalmente, atendiendo a que el cambio de régimen patrimonial, el reconocimiento y conclusión de la unión de hecho, la separación convencional y el divorcio ulterior son atendibles en sede notarial, también deberían poder ser arbitrables.