Escrito por Suzie Hung (*)
Si bien nuestro ordenamiento jurídico incluye normas generales y procesales sobre los regímenes de visita, la única disposición relacionada a la forma que debe tener un régimen de visitas está prevista en el literal e) del numeral 5.1.1 del numeral 5.1 del numeral V de la Directiva N° 001-2016-JUS/DGDP-DCMA (Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial), el cual señala que “el régimen de visitas deberá precisar los días, horas, lugar de realización y si se realizará con externamiento o no de la vivienda donde viven con el(los) menor(es).”
Lamentablemente, nuestro ordenamiento jurídico no atiende en absoluto el tema de las tardanzas e inasistencias en los regímenes de visita, lo cual constituye una situación que afecta enormemente los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA) y también los derechos del padre que vive con ellos; beneficiando exclusivamente al padre visitante.
Problemática
La mayoría de los regímenes de visita prevé visitas de varias horas e incluso varios días, cuando hay pernoctación. Un problema bastante común surge cuando el padre visitante llega tarde o no asiste a la visita. Este problema se agrava aún más cuando no hay comunicación entre el padre visitante y el padre que ejerce la tenencia.
Afectación
Bajo nuestra legislación actual, las tardanzas e inasistencias no tienen ninguna consecuencia práctica ni grave para el padre visitante, ya que, si falta a una visita, siempre podrá asistir a las demás. Asimismo, si su régimen indica, por ejemplo, que sus visitas los sábados son de 9am a 6pm, el padre visitante podría iniciar la visita en cualquier momento del rango previsto, incluso a las 5.30pm.
El problema que generan las tardanzas e inasistencias perjudica exclusivamente a los NNA visitados y a los padres que viven con ellos.
En primer lugar, la estabilidad emocional y la integridad psicológica de los NNA se ve afectada por las expectativas defraudadas de esperar a un padre que no llega o llega cuando desea. Asimismo, los NNA se ven afectados por la necesidad de quedarse encerrados en casa durante varias horas e incluso días enteros durante el horario de visitas, en caso el padre visitante decida aparecer. Por ejemplo, si un régimen de visitas indica que los fines de semana la visita será desde el viernes a las 6pm hasta el domingo a las 6pm, los hijos y el padre que vive con ellos deberán permanecer en casa durante todo ese tiempo, ya que el padre visitante podría aparecer en cualquier momento del rango indicado y, si no los encuentra en casa, se exponen a fuertes consecuencias legales que analizaremos en los siguientes párrafos. Esto impide que tanto los NNA como los padres que viven con ellos puedan desarrollar actividades deportivas, recreativas y sociales, y disponer de su tiempo y libertad en general.
Exigencia de acumulación o reprogramación
Algunos padres visitantes consideran que, si llegan tarde o no asisten a una visita, incluso cuando las tardanzas e inasistencias son atribuibles exclusivamente a ellos, deben ser compensados por el tiempo que no ha podido compartir con sus hijos y exigen a los padres que ejercen la tenencia extender el tiempo de las visitas posteriores o reprogramar la visitas. Lamentablemente esto puede ser logrado incluso por la fuerza, por ejemplo, después de haber recogido a sus hijos, algunos padres han alegado que como se perdieron una visita previa de dos horas, retornarán al hijo dos horas después en esa visita.
Como las actas de conciliación ni las sentencias judiciales suelen prever expresamente el impedimento de acumulación o reprogramación de las visitas u horas perdidas, los padres visitantes suelen exigirlas, generando conflictos dentro de la familia. Como veremos más adelante, esta situación podría ser corregida o evitada por nuestro ordenamiento jurídico y por los magistrados del Poder Judicial.
Constataciones policiales maliciosas
Otro problema que surge en torno a las tardanzas e inasistencias es que cuando es habitual que el padre llegue tarde o no asista a las visitas, es normal que los hijos y los padres que viven con ellos dispongan de su tiempo y no se encuentren en casa dentro del horario de las visitas. Sin embargo, si esto ocurre, el padre visitante puede acudir a una comisaría y pedir que se constate que, durante el horario de visita, los niños no estaban en casa y utilizarlo maliciosamente como medio probatorio del supuesto incumplimiento del régimen de visitas.
Cabe resaltar que, si bien el padre que vive con los hijos también podría solicitar la constatación policial de la tardanza o inasistencia, la carga probatoria de dicho hecho debería recaer sobre el padre visitante y no sobre el padre que vive con los hijos, el cual no está incurriendo en ningún incumplimiento.
Variación maliciosa de la tenencia iniciada por el padre visitante
Una vez que el padre visitante ha reunido algunas constataciones policiales maliciosas de supuesto incumplimiento del régimen de visitas, podría pedir la variación de la tenencia en base a los literales b y c del Artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante, CNA). Como se puede apreciar, nuestras normas otorgan otra herramienta de ataque al padre visitante.
Variación judicial de régimen de visitas iniciada por el padre que ejerce la tenencia
Por otro lado, se podría pensar que una solución al problema planteado podría consistir en que el padre que ejerce la tenencia solicite la variación judicial del régimen de visitas, a efectos de reflejar la real asistencia del padre visitante. Sin embargo, los litigantes sabemos que un juicio de variación puede tomar varios años, puede llegar a tener alto costo económico, y de tiempo y esfuerzo en reunir las pruebas necesarias (por ejemplo, constataciones policiales de tardanza o inasistencia). Si bien la variación judicial del régimen de visitas es una solución en abstracto, no es una solución eficiente porque implica que el padre que vive con los hijos gaste tiempo y dinero en corregir una situación que es generada exclusivamente por el padre visitante.
Ejecución de acta de conciliación o de sentencia iniciada por el padre que ejerce la tenencia
Asimismo, cuando he expuesto este problema incluso a magistrados de salas de familia y fiscales, la única respuesta que he recibido es que no es necesario incluir en las sentencias previsiones para las tardanzas e inasistencias porque no es correcto asumir que el padre visitante va a incumplir el régimen de visitas y en todo caso, el padre que ejerce la tenencia puede recurrir a la ejecución del acta de conciliación o la sentencia que establece el régimen de visitas.
Al respecto, el primer lugar, si bien no es correcto asumir que el padre visitante va a incumplir el régimen de visitas, si no se incluye ninguna previsión al respecto, los únicos perjudicados serán los hijos y el padre que vive con ellos. Si la omisión de previsión perjudicaría al padre visitante, no habría problema; pero no es el caso.
En segundo lugar, es irrespetuoso del Interés Superior del Niño afirmar que la solución al problema planteado es la ejecución del régimen de visitas porque no sería adecuado presionar judicialmente a que los hijos sean visitados por un padre que no quiere verlos. Por otro lado, la ejecución del régimen tampoco habilita a los niños ni al padre que vive con ellos a disponer de su tiempo, por lo que no aporta una solución al problema.
Conclusión y solución
En conclusión, la legislación actual en materia de régimen de visitas beneficia al padre visitante, y perjudica a los hijos y a los padres que viven con ellos.
La solución que planteo es incluir en el CNA normas con las siguientes características:
Confirmación: El padre que ejerce el régimen de visitas deberá confirmar su asistencia para cada visita, por cualquier vía escrita, entre dos y cuatro días antes de la visita. En caso no cumpla con confirmar su asistencia en el plazo indicado, se perderá la visita no confirmada. No se pueden confirmar visitas con mayor anticipación a la señalada. Lo señalado en este artículo será obligatorio a menos que en el acta de conciliación o sentencia que determine el régimen de visitas se señale algo distinto.
Tardanzas e inasistencias: El padre que ejerce el régimen de visitas contará con treinta minutos para iniciar una visita confirmada, en caso la visita no se inicie dentro del plazo establecido, se perderá la visita. Las visitas que se pierdan no serán acumulables ni reprogramables. Lo señalado en este artículo será obligatorio a menos que en el acta de conciliación o sentencia que determine el régimen de visitas se señale algo distinto.
Mientras se logra un cambio normativo, los magistrados que atienden procesos de determinación y variación de régimen de visitas podrían incluir disposiciones similares en sus sentencias.
Finalmente, comprendo que la vida es complicada y que el padre visitante no siempre tiene la voluntad de llegar tarde o de no asistir a una visita; no obstante, en virtud del Interés Superior del Niño, las consecuencias de las complicaciones no deben afectar a los hijos.
(*) Sobre la autora: Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con doce años de experiencia en Derecho de Familia, Sucesiones y Procesal Civil. Presidenta de la Asociación Peruana de Abogados de Familia. Socia fundadora del Estudio Chu & Hung | Abogadas de Familia.