Escrito por Luis Jesús Villanueva Villalobos (*)
Sumario: 1. Introducción, 2. Aspectos básicos del delito de rebelión y conspiración, 3. Concurso aparente de leyes: subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae), 4. Conclusiones.
- Introducción
En el marco de una incesante crisis política, Pedro Castillo fue vacado el pasado 7 de diciembre por la causal de incapacidad moral permanente, al pretender disolver el congreso de la República e impedir su funcionamiento de forma inconstitucional. La fiscalía, a partir de este hecho, sostiene que la conducta realizada por el exmandatario configuraría el delito de rebelión o conspiración, los cuales, en cualquier caso, habrían sido flagrantes. El pasado 13 de diciembre, la Sala Penal Permanente declaró infundada la apelación interpuesta por la defensa de Pedro Castillo y confirmó el auto de primera instancia que ordenaba su detención judicial preliminar por 7 días.
Una de las cuestiones sustantivas que ha llamado la atención de la resolución expedida, es que se haya considerado la existencia de la rebelión en grado de tentativa. Esta postura, al parecer, no sería del todo acertada. La incorrección de tal imputación se debería a la existencia de un concurso aparente de leyes (subsidiariedad material) con el delito de conspiración.
Un claro ejemplo de subsidiariedad material son los actos preparatorios tipificados como delitos autónomos. La conspiración conforma el acto preparatorio de la rebelión y, si bien la tentativa es un acto de ejecución del delito de rebelión, al existir una norma que tipifica de manera autónoma y sanciona su fase preparatoria de forma suficiente, esta tendría que ser aplicada en caso el alzamiento en armas no logre efectuarse
- Aspectos básicos del delito de rebelión y conspiración
Sin ánimos de lanzar una respuesta precipitada sobre qué delito se habría configurado típicamente en el presente caso, es necesario hacer una escueta verificación de los aspectos típicos básicos de los delitos en mención, de modo que se tenga una idea general en torno a su tipicidad.
La rebelión es un delito común que se configura cuando un sujeto se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer el gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional. La Corte Suprema de Justicia, mediante el RN 000890-2010 – Lima (Caso Antauro Humala), estableció que este levantamiento violento tiene que ser ejecutado, necesariamente, empleando armas. Precisa, además, que el término “armas” debe ser entendido en un sentido restrictivo, pues para efectos de la configuración típica tendrá que tratarse de armas que puedan generar efectos desafiantes ante las órdenes impartidas.
En la resolución también se señala que la rebelión es un delito plurisubjetivo (se requiere de un determinado número de personas, según las circunstancias de un mínimo acuerdo, organización y estructura en el grupo rebelde), de convergencia (se requiere la confluencia de aceptaciones para la consecución de un propósito común, de manera que el alzamiento no puede cometerse individualmente) y de resultado cortado (la consumación formal es anticipada, es decir, solo basta que los rebeldes se alcen en armas para que la rebelión sea consumada).
Finalmente, respecto a las armas que habrán de emplearse, la Corte Suprema señala que estas deben ser idóneas para desafiar la resistencia de las fuerzas públicas. El alzamiento tiene que ser evidente, notorio, patente frente al público. La publicidad del alzamiento debe estar dirigida a la vista potencial de la población, por lo menos de algún sector de ella.
Ahora bien, la Sala Penal Permanente, en el Recurso Apelación 248-2022, Suprema (caso Pedro Castillo), manifiesta que, si el alzamiento no se llega a producir, pero se inician actos de inicio de su ejecución, se estará ante una tentativa –ya que la estructura lógica del delito permite la tentativa–, pero si el alzamiento de armas no llega a realizarse, se estará ante una conspiración (f. j. 4.1).
Por otra parte, la conspiración implica el acto de coordinar, organizar, entre dos o más personas la rebelión, sedición o motín. Dicho de otra manera, la conspiración es un acto preparatorio de la rebelión tipificado como delito autónomo. Su punición responde a razones político-criminales, a la potestad que tiene el Estado de adelantar las barreras punitivas con la finalidad de prevenir mayores afectaciones a bienes jurídicos protegidos.
La conspiración requiere el acuerdo entre dos o más sujetos para llevar a cabo el delito, así como la resolución de ejecutarlo. Al ser un acto preparatorio, se dice que la conspiración es un supuesto de coautoría anticipada, una concertación entre futuros autores (Mir Puig, 2006, p. 342).
Este razonamiento ha sido asimilado por la Corte Suprema a través del RN 1600-2007 – Lima, en el cual se advierte que el delito de conspiración se configura con la sola puesta en peligro del bien jurídico tutelado, dado que bastará con que se produzca el acuerdo para que se consuma el hecho ilícito de conspirar. La materialización de la rebelión no es necesaria en este caso, es irrelevante; solo es suficiente con que exista un acuerdo para rebelarse.
La Sala Penal Permanente, en la apelación interpuesta por el exmandatario, también fija como elemento objetivo indispensable para la conspiración, el concierto de voluntades y la resolución conjunta de alzarse en armas. En la resolución se expresa que es indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito de rebelión, pues de lo contrario ya se estaría ante una tentativa (f. j. 4.2).
La Corte Suprema, entonces, entiende que la conspiración, al ser un acto preparatorio tipificado como delito autónomo, es previa a la tentativa de rebelión (y, por tanto, un estadio distinto del iter criminis), pues esta constituye un acto ejecutivo y, en la medida en que se realicen actos ejecutivos, debe hablarse de rebelión, no de conspiración. Esta sería la lógica jurisprudencial con la cual se demarca un delito frente al otro.
- Concurso aparente de leyes: subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae)
Una vez comprendidos los alcances objetivos básicos de ambos delitos, queda por resolver si resulta correcto imputar el delito de rebelión en grado de tentativa cuando el acto preparatorio de dicho delito se encuentra tipificado de manera autónoma (delito de conspiración).
En el Derecho Penal, el concurso aparente de leyes se presenta cuando una acción ejercida parece ser comprendida en dos o más tipos penales, pero, en realidad, el contenido del injusto está definido por solo uno de aquellos tipos (Villavicencio, 2019, p. 711). En otras palabras, se está ante un concurso de leyes cuando, si bien existe la apariencia de la realización de varios tipos penales, mediante la punición de uno de estos ya se ha retribuido en su totalidad el contenido del injusto y de culpabilidad del suceso (Roxin, 2014, p. 997).
La dogmática penal distingue tres manifestaciones distintas de concursos de leyes: especialidad, subsidiariedad y consunción (Roxin, 2014, p. 998). Para efectos de dar una respuesta sumaria a la incógnita que nos avoca y no reiterar en descripciones ya conocidas, únicamente centraremos nuestra atención en la subsidiariedad.
La subsidiariedad implica que solo se debe castigar por un tipo si no interviene otro tipo que comprenda una penalidad más grave; en ese sentido, el tipo subsidiario es un tipo de suplencia (Roxin, 2014, p. 1003). Se trata de subsidiariedad cuando existen dos o más disposiciones que regulan la misma acción, pero solo una de ellas debe ser aplicada, en razón de que las otras, que prevén una pena más grave, no pueden ser aplicadas (Hurtado, 1987, p. 317). Por su parte, Corte Suprema, a través de la Casación 1209-2019 – Arequipa, también explica que en la subsidiariedad un tipo opera como tipo residual en caso la conducta del autor no esté abarcada ya por un tipo sancionado con pena mayor (f. j. 12).
Entendida la idea de que la subsidiariedad supone la aplicación de una norma subsidiaria en lugar de una norma principal, debe dejarse en claro que existen dos clasificaciones: i) subsidiariedad expresa (formal) y ii) subsidiariedad tácita (material). Estaremos frente a la primera cuando el tipo penal indique de manera expresa a qué otro tipo debe remitirse. Por otra parte, estaremos ante la segunda cuando se trate de formas imperfectas de la imputación del delito (Villavicencio, 2019, p. 714).
Los casos de subsidiariedad tácita (material) no se encuentran expresos textualmente en la ley, sino que deben inferirse de la noción del concurso de leyes, es decir, bajo la idea de que el injusto penal no requiere una punición adicional si ya es abarcado íntegramente o de forma suficiente por otra norma aplicable (Roxin, 2014, p. 1006).
Un claro caso de subsidiariedad material son los actos preparatorios tipificados como delitos autónomos (Roxin, 2014, p. 1006). Un ejemplo extraído del código penal alemán es el delito de preparación de una operación de alta traición (§ 83) frente al delito de alta traición (§ 81, 82) (Roxin, 2014, p. 1007). Desde luego, estos tipos penales, pertenecientes a la legislación alemana, son similares a los delitos de conspiración y rebelión, respectivamente, tipificados en el código penal peruano.
La conspiración es el tipo subsidiario de la rebelión, por lo que su aplicación está supeditada a la inaplicación de esta. La conspiración se aplica allí donde el alzamiento en armas no llega a concretarse, no llega a ser típico. Sobre la base de lo anteriormente expresado, sostenemos que el caso del expresidente Pedro Castillo representa un concurso aparente de leyes, específicamente, un caso de subsidiariedad material.
La Corte Suprema acierta cuando señala que la conspiración es una fase previa a la tentativa de rebelión, por la simple razón de que la conspiración supone la realización de actos preparatorios, mientras que la tentativa de rebelión implica la realización de actos ejecutivos; sin embargo, creemos que la Corte Suprema yerra cuando establece que puede imputarse la tentativa de rebelión aun cuando la conspiración está tipificada.
Debe tenerse en cuenta que el delito de rebelión puede ser clasificado como un delito de mera actividad, de resultado cortado, de emprendimiento, etc. Esto es relevante porque, a partir de las clasificaciones de tipo, se determina en consonancia con los principios de lesividad y legalidad si un tipo penal puede ser cometido en grado de tentativa.
En los delitos de emprendimiento se afirma, en principio, que la tentativa no es concebible (Roxin, 2014, p. 555), así como tampoco en los delitos de mera actividad (Villavicencio, 2019, p. 435). El fundamento en ambos casos radica en que existe una equiparación entre la tentativa y la consumación (Roxin, 2014, p. 555). La realización de la conducta típica conlleva a que el delito sea consumado (Villavicencio, 2019, p. 435). Por supuesto, estas premisas se erigen sobre un razonamiento a priori y se encuentran sujetas a un análisis posterior.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que solo sería conveniente discutir la tentativa del delito de rebelión en el caso de que no existiera la conspiración, ya que la atipicidad dejaría en impunidad la conducta. Al margen de las consideraciones de si es posible la tentativa en un delito como la rebelión, cuya punición es ya producto de una anticipación de la tutela penal, creemos que lo correcto es decantarse por el delito que abarca suficientemente la actuación previa del alzamiento de armas (conspiración).
- Conclusiones
- La conspiración, al ser un acto preparatorio tipificado como delito autónomo, antecede a la tentativa de rebelión, pues esta es un acto ejecutivo. Tanto el delito de rebelión como el de conspiración son manifestaciones de una anticipación de la tutela penal; no obstante, gozan de un orden temporal distinto. Cada uno representa un estadio distinto en el iter criminis.
- El caso del expresidente Pedro Castillo, respecto a los delitos de rebelión en grado de tentativa y conspiración, simboliza una circunstancia de subsidiariedad material (concurso aparente de leyes). La conspiración es el tipo subsidiario de la rebelión, por lo que su aplicación está supeditada a la atipicidad de esta.
- Apriorísticamente, se afirma que los delitos de emprendimiento y de mera actividad no son asequibles en grado de tentativa. En ambos casos, el fundamento radica en que existe una equiparación entre la tentativa y la consumación en su estructura típica.
- Debido a que la conspiración abarca de forma suficiente la actuación previa del alzamiento de armas, lo correcto es decantarse por dicho tipo penal. Solo sería prudente discutir la tentativa del delito de rebelión si es que no existiera la conspiración, ya que la atipicidad dejaría en impunidad la conducta.
(*) Sobre el autor: Bachiller en derecho por la facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte.
Referencias
Hurtado, José (1987). Manual de Derecho Penal (segunda edición). Lima: EDDILI.
Mir Puig, S. (2006). Derecho Penal Parte General (octava edición). Barcelona: Reppertor.
Roxin, Claus (2014). Derecho Penal Parte general (primera edición, tomo I). España: Thomson Reuters – Civitas.
Villavicencio, Felipe (2019). Derecho Penal Parte general (primera edición, décima reimpresión). Lima: Girjley.
