Escrito por Fiorella Senno Vassallo[1]
El Indecopi nos viene acostumbrando desde hace un tiempo a su proactividad en la continua prepublicación de proyectos normativos en distintas materias, en respeto de lo previsto en el Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general (aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS), así como en pro del principio predictibilidad del procedimiento administrativo. Entre los diferentes proyectos normativos emitidos por el Indecopi se encuentra el Proyecto de Guía sobre publicidad digital y recomendaciones para influencers, el Proyecto de Lineamientos de Visitas de Inspección del INDECOPI y el Proyecto de Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia; todos publicados este año.
La Presidencia del Consejo de Ministros se ha sumado a esta “racha” de proactividad y ha desempolvado el Proyecto de Decreto Supremo que aprobaría el Reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial”, publicado mediante la Resolución Ministerial Nº 010-2018-PCM, en enero de 2018. Transcurridos casi dos años, el pasado 30 de noviembre se publicó el Decreto Supremo Nº 185-2019-PCM, que aprobó el Reglamento que contiene los lineamientos para la implementación voluntaria de programas de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial (“Reglamento”), al que nos referiremos en el presente artículo.
Estos lineamientos, que pueden ser voluntariamente adoptados por los proveedores, han sido emitidos sobre la base de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (“CPC”), el cual recoge a la “acreditación de un programa efectivo para el cumplimiento de la normativa de protección al consumidor” como una circunstancia atenuante especial de responsabilidad administrativa en el marco de un procedimiento sancionador.
Asimismo, si bien consideramos que el Reglamento no era la norma idónea a la que se refiere el artículo 257.2.b) del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General para regular una circunstancia atenuante, dicha norma ha previsto que la existencia de programas de cumplimiento en materia de publicidad comercial también podrá constituir una atenuante para la graduación de la sanción derivada de eventuales infracciones a la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Al respecto, hubiese sido preferible que la inclusión de la atenuante se realice vía modificación de esta última norma.
Ahora bien, según el referido artículo del CPC, para que los proveedores puedan acreditar que cuentan con un programa de cumplimiento efectivo se deberán considerar seis aspectos, los cuales han sido desarrollados mediante el Reglamento conforme sigue:
- El involucramiento y respaldo del programa por parte de los principales directivos de la empresa: La reglamentación de este aspecto busca propiciar el involucramiento y respaldo de los principales directivos o del órgano de gobierno de los proveedores mediante su participación en la aprobación de los programas de cumplimiento. Asimismo, a fin de acreditar que se trata de un compromiso real, se requiere que sea documentado, fuere que sea expreso o tácito; por ejemplo, por medio de actas de directorio y hechos de importancia.
- La inclusión en el programa de una política y procedimientos destinados al cumplimiento de la normativa: Sobre este punto, lo primero y más importante será la (mayor) detección de riesgos por parte de los proveedores -los que variarán dependiendo de las particularidades de la actividad económica y del tipo de negocio en específico-, así como la elección de las medidas adecuadas de mitigación. Posteriormente, las políticas y los procedimientos destinados a buscar el cumplimiento normativo que se desarrollen podrán incluirse en manuales de buenas prácticas comerciales, de organización funciones, de atención al cliente; así como en políticas internas. Adicionalmente, el Reglamento ha incorporado un listado de riesgos meramente referencial, entre los cuales ha previsto: no brindar información relevante sobre servicios o productos, no atender dentro de los plazos legales a los reclamos y quejas (cuando no existe un plazo legal previsto para atender quejas) y no tener procedimientos correctivos para la reparación o reposición del producto o ejecución ser servicios, esencialmente relativos a la materia de protección al consumidor.
- La existencia de mecanismos internos para el entrenamiento y educación del personal en el cumplimiento de la normativa: El Reglamento ha dispuesto que el proveedor principalmente educa y entrena al personal que tenga contacto directo con el producto o servicio o sujeto al programa de cumplimiento. Esto es acertado; no obstante, olvidó la alta importancia de capacitar a los trabajadores que también tienen un trato directo con consumidores y potenciales consumidores (también llamados consumidores expuestos), pues son aquellos quienes en el día a día publicitan, ofrecen y transan sobre la base de las características de los productos y servicios, y, por ende, se encuentran altamente expuestos a cometer actos que pueden calificar como infracciones. Para concientizar a los trabajadores sobre la importancia del programa de cumplimiento y del respeto a la normativa en cuestión, el Reglamento propone la realización de charlas de inducción, capacitación y cursos virtuales. Al respecto, el Proyecto de Guía de Programas de Cumplimiento de las normas de Libre Competencia ha desarrollado, de una manera bastante acertada, cómo abordar la capacitación de trabajadores; así, resalta la importancia de generar un espacio de diálogo y motivación para el desarrollo de una cultura de cumplimiento a nivel organizacional, así como recomienda, entre otras cosas, adoptar un enfoque casuístico en las capacitaciones, requerir los servicios de asesores calificados para el dictado de las capacitaciones (lo que podría matizarse cuando nos encontramos frente a empresas que no son de gran tamaño) y evaluar el desempeño de los trabajadores en mérito a las capacitaciones.
- Que el programa cuente con mecanismos de monitoreo, auditorías y para el reporte de eventuales incumplimientos: De un lado, a través del monitoreo se busca verificar y detectar, de manera oportuna, la ejecución efectiva de los programas de cumplimiento de una manera continua o periódica, lo que permite realizar un control de daños. De otro lado, el Reglamento define a la auditoría como la evaluación de resultados de la implementación de los programas; así, esta etapa permite poner a prueba la efectividad de estos y reevaluar los riesgos, de ser el caso. La existencia de ambos mecanismos podrá constar, por ejemplo, en informes, planes de mitigación de riesgos y de avances periódicos.
- Que el programa cuente con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos a la normativa: El Reglamento propone la implementación de mecanismos internos para disciplinar, corregir y prevenir eventuales incumplimientos; para lo cual, se puede emplear un código de conducta, un régimen de incentivos para los trabajadores, régimen de faltas, medidas disciplinarias o sanciones. No se ha contemplado expresamente, pero inclusive un incumplimiento grave del programa podría conllevar hasta el término de la relación laboral, sin perjuicio de otras medidas que puedan tomarse en el ámbito civil y/o penal.
- Que los eventuales incumplimientos sean aislados y no obedezcan a una conducta reiterada: De encontrarnos frente a incumplimientos reiterados, esto evidenciaría que el proveedor no cuenta pues con un programa de cumplimiento eficaz y, por ende, su implementación no podría ser considerada como una circunstancia atenuante, sino todo lo contrario. De acuerdo con el artículo 112 del CPC, la reincidencia o incumplimiento reiterado es considerado como una circunstancia agravante especial.
Según el Reglamento, para evaluar si se trata de una conducta infractora aislada se tomarán en cuenta, entre otros elementos que permitan evaluar programas de cumplimiento, el tamaño de la empresa, la participación del mercado, y el volumen de transacciones. No obstante, al no desarrollar dichos elementos y limitarse a listarlos de manera enunciativa, consideramos que esto le resta seguridad jurídica al administrado, lo que consideramos como uno de los objetivos de la norma.
Adicionalmente, algo que llama nuestra atención es que se haya previsto que la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del Indecopi, “aplicando un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión de riesgo, y tutela de los bienes jurídicos protegidos en sus actividades”, pueda requerir, “para su verificación y seguimiento”, información que permita acreditar la incorporación de programas de cumplimiento por parte de los proveedores que voluntariamente los hayan implementado. Así, la Gerencia puede solicitar: constancias del involucramiento y compromiso de los directivos en el programa, manuales que acrediten la implementación de una política y procedimientos destinados al cumplimiento normativo y documentos con los mecanismos internos para el entrenamiento del personal de los proveedores.
Además, tales requerimientos son independientes de los que cualquier órgano resolutivo pueda efectuar en el marco de un procedimiento administrativo sancionador en materia de protección al consumidor o de publicidad. En tal sentido, considerando que los programas de cumplimiento poseen un carácter privado y voluntario, cuya implementación eficaz permite la reducción de una sanción (en una suerte de “autorregulación regulada”), ¿cuál sería entonces el objeto de solicitar la referida información si es que esto no se enmarca en un procedimiento sancionador? No se nos ocurre otro objeto que uno estadístico o que los requerimientos sean efectuados cuando medie un convenio suscrito con el Indecopi para que este brinde su apoyo técnico para la implementación de los programas, lo que ha sido previsto también por el Reglamento y que saludamos en tanto permite que compañías pequeñas o que recién empiezan puedan contar con un apoyo especializado al respecto.
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[1] Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunta de Docencia del curso Derecho Administrativo Económico de la misma casa de estudios. Asociada del Área de Derecho Administrativo de Garrigues.
