El 19 de noviembre de 2019 se publicó el Decreto de Urgencia Nro. 013-2019 (en adelante, el DU), el cual, dentro de nueve 09 meses (agosto de 2020), regulará en el Perú el control previo de operaciones de concentración empresarial. Como lo explicamos en una anterior oportunidad (ver: https://bit.ly/2CZTpPX), la Autoridad de Competencia (Indecopi) no debería influir en el condicionamiento de las propuestas. Sin embargo, el DU parece dejar campos abiertos a un rol innovador del Indecopi en la aprobación condicionada de operaciones de control empresarial.
En efecto, al encontrarnos frente a una regulación que atacará los efectos de los cambios en la estructura del mercado nacional con motivo de las fusiones y adquisiciones, así como otras formas contractuales que impacten en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio de un grupo económico en el mercado, resulta indispensable contar con un marco regulatorio que no permita un alto nivel de discrecionalidad en las decisiones de la Autoridad de Competencia.
CARENCIA EN LA DEFINICION DE CONCEPTOS, ¿CARTA LIBRE PARA LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA?
Al respecto, un primer acercamiento a esta entrega de facultades a la Autoridad de Competencia por parte del legislador está expresada en una limitada lista de definiciones de conceptos presentes en el DU. Así, el artículo 3° del DU solo establece siete (07) definiciones, dejando de lado algunos conceptos tan importantes y mencionados a lo largo del DU como i) “restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados” (artículo 7°); ii) “competencia real” y “competencia potencial” (artículo 7°); iii) “eficiencias económicas/productivas/de asignación/innovativas” (artículo 7°); iv) “terceros con interés legítimo” (artículo 20°); y v)“condiciones/compromisos” (artículos 7°, 8° y 9°).
Precisamente, estos últimos conceptos (condiciones y compromisos) no definidos y tratados indistintamente a lo largo del DU, genera que cuestionemos si dichas estipulaciones fueron realizadas con un propósito, a efectos de que el Indecopi pueda tener un alto margen de discrecionalidad e intervención bajo la misión de “corregir las fallas que puedan surgir en el mercado”, como lo señala el considerando del DU.
¿COMPROMISOS O CONDICIONES? ¿DE PARTE O DE OFICIO?
La aprobación condicionada de operaciones de concentración económica es un remedio usual frente a los efectos que pudiesen causar las mismas. Así, por ejemplo, en el caso chileno, es el agente económico quien propone la solución; y es la Autoridad de Competencia (Fiscalía Nacional Económica – FNE) la que decide si es aplicable o no. En el segundo caso, la operación no es autorizada. Como podrá advertirse, el margen de discrecionalidad e intervención en las prácticas empresariales por parte de la Autoridad de Competencia en Chile –FNE- es nulo.
Esta solución es recogida también por diversos artículos a lo largo del DU. No obstante, su poca claridad puede configurar una interpretación en la cual sea la Autoridad de Competencia quien proponga o modifique estas condiciones (artículos 7° y 9°) y/o compromisos (artículo 8°).
En efecto, el artículo 7, numeral 4, literal b) señala que la Autoridad de Competencia podrá “autorizar la operación de concentración económica con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial.” No obstante, y aquí es donde se configura nuestro primer cuestionamiento, la segunda oración del párrafo antes mencionado señala que: “las condiciones pueden basarse en los compromisos ofrecidos por los agentes económicos.” Al respecto, nos preguntamos, ¿las condiciones pueden basarse en compromisos ofrecidos por terceros o por la propia Autoridad de Competencia?
Del mismo modo, el artículo 7, numeral 4, literal c) señala que la Autoridad de Competencia “no autorizará la operación cuando los agentes económicos solicitantes no demuestren la existencia de eficiencias económicas (…) y no sea posible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial.” Sobre el particular, nos cuestionamos si la Autoridad de Competencia desarrollará o tendrá un papel activo en el establecimiento de condiciones y que pese a esto, no estará en la capacidad de autorizar la operación.
En esa misma línea, el artículo 9, numerales 1 y 2, señala que las condiciones pueden modificarse. A su vez, el numeral 4 señala que la modificación de la conducta es efectuada por la Autoridad de oficio o a solicitud de parte. Al respecto, es necesario cuestionar cuál es el límite de discrecionalidad de la Autoridad de Competencia para modificar las condiciones. Y si las modifica, nos preguntamos si también las puede proponer.
En síntesis, nos encontramos frente a un DU que debe ser obligatoriamente revisado por el Congreso (una vez instalado) y que necesita aclarar diversas estipulaciones, entre las que resalta el rol de la Autoridad de Competencia en el establecimiento de condiciones y/o compromisos en las autorizaciones condicionadas pues, como se ha explicado, esta puede tener un rol innovador en el establecimiento de conductas empresariales de privados.
