Escrito por Piero Alexis Malca Vilchez*
1. Introducción
El pasado 31 de agosto la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, CLC) publicó el proyecto de lineamientos sobre “resarcimiento de daños ocasionados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas” (en adelante, los Lineamientos)[1]. En dicho documento se regulan las pautas que seguirá la CLC para la interposición de una demanda de indemnización en defensa de los llamados “intereses colectivos y difusos de los consumidores”, en aplicación de la atribución prevista en el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Este esfuerzo realizado por la autoridad de competencia está en consonancia con el private enforcement del Derecho de la Competencia, un tópico que en los últimos años ha venido ganando fuerza, tanto en el ámbito académico como profesional.
En la Unión Europea y la mayoría de países, entre los que el Perú no es la excepción, el enforcement de las normas de competencia depende de instituciones propias del Derecho Público. Es por tal razón, que se busca complementar este enforcement recurriendo a las del Derecho Privado. De esta manera, se descentraliza la facultad de hacer cumplir la legislación en sujetos distintos a las entidades públicas con potestades sancionadoras.
Los tópicos de debate sobre el private enforcement del Derecho de la Competencia[2] exceden el objeto del presente texto. Es por tal razón que nos centraremos en algunos aspectos concernientes al resarcimiento derivado de ilícitos anticompetitivos. Asimismo, abarcar cada cuestión vinculada a la institución comentada es también pecar de optimista. La complejidad del asunto exige un conocimiento profundo del sistema de responsabilidad civil, Derecho Constitucional, Derecho Comparado y Derecho Procesal.
Sin dejar de lado el rigor que demanda cualquier opinión que pretenda ser tomada en serio, este texto se dividirá en cuatro secciones, las cuales tienen como propósito introducir al lector en una serie de problemáticas que ameritan, cada una de ellas, una reflexión más amplia. Nuestra intención no es sino dejar sentadas estas reflexiones iniciales como puerta de inicio a un programa de investigación mayor. Dicho ello, en la primera sección describo tres observaciones generales a los Lineamientos, que van desde los límites del soft law hasta la cautela con la que se tiene que elaborar un trabajo de Derecho Comparado. En la segunda explico la necesidad de adoptar una rigurosidad en los conceptos que se utilizan para justificar y fundamentar la “indemnización”, así como una aproximación a otras jurisdicciones en las que sí se han percatado de su relevancia. En la tercera hago un llamado de atención al debilitamiento que se haría al programa de clemencia, si es que no se adoptan medidas a través de normas de rango legal que mitiguen los nuevos desincentivos. Finalmente, en la cuarta sección abordo la posibilidad de recurrir a categorías diferentes de la responsabilidad civil que podrían resultar igual de idóneas para “compensar” a los consumidores.
2. Tres observaciones generales a los Lineamientos
Antes de empezar es necesario señalar que el artículo 52[3] establece en el primer párrafo la posibilidad de interponer una pretensión civil de daños y perjuicios, luego de que la resolución, que haya declarado la infracción, quedara firme. Este supuesto de follow on action no prevé la aplicación de una normativa especial, lo cual también ha sido dejado en claro por los Lineamientos. En ese sentido, el juez deberá aplicar las disposiciones vinculadas a la responsabilidad extracontractual, reguladas en la sección sexta del libro sétimo del Código Civil, así como inspirarse en las decisiones previas de otros jueces. Así las cosas, los Lineamientos deben ajustarse a las categorías establecidas en una norma de rango legal, además de tener en consideración el criterio de la jurisprudencia nacional. Pues bien, comencemos.
Primero, la encomiable tarea de poner en marcha el private enforcement del Derecho de la Competencia tiene en las fuentes de Derecho peruanas su primer obstáculo. El párrafo segundo del artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas (en adelante, LRCA) establece que la CLC emitirá los respectivos lineamientos con el fin de regular el comportamiento de la autoridad. Sin embargo, lo que se establece en él, en el mejor de los casos, solo podría ser aplicable a nivel interno, más no podría tener la capacidad de afectar la esfera jurídica de aquellos que no son parte de la entidad.
Lo anterior es sumamente importante. Ni el juez, ni los sujetos que participarán en el proceso estarán obligados a cumplir lo previsto en los Lineamientos. Así las cosas, por ejemplo, el juez podría no emitir una sentencia de condena, sea a título de lo que se ha denominado “compensación directa” o “compensación indirecta”, dado que no hay norma que prevea un supuesto de hecho para tales consecuencias jurídicas. Asimismo, es cuestionable que la regla opt-out[4] pueda afectar la esfera jurídica del consumidor, la razones son las mismas, no hay una norma jurídica que así lo señale[5].
En ese sentido, el promover el private enforcement a través de los Lineamientos tiene dos cuestiones que deben ser estudiadas. La primera, a pesar de que ya no se utilicen normas del Derecho Administrativo Sancionador, la autoridad de competencia sigue siendo la que se encarga de realizar todos los actos procesales, aunque ahora sea en sede civil. Los consumidores y asociaciones de consumidores, como entidades de Derecho Privado, no tienen herramientas suficientes para interponer una demanda con la pretensión de daños y perjuicios. Además, no es factible que unos Lineamientos pretendan establecer que la CLC puede delegar la legitimidad para obrar activa extraordinaria, excepción que siempre debe estar prevista en una norma de rango legal, a favor de las asociaciones.
Segundo, no considero que la casuística citada en los Lineamientos sea un buen parámetro de referencia para el Perú[6]. Cuando se propone una solución a un problema jurídico utilizando experiencias extranjeras hay que tener cuidado con el ordenamiento elegido, así como el sistema jurídico al que pertenece. La comprensión de su base normativa es el paso inicial para arribar a un buen resultado. Además, cabe resaltar que las reglas previstas en un “acuerdo conciliatorio” o “transacción extrajudicial” pueden no coincidir con la valoración jurídica que deber hacer el juez al decidir la controversia.
Al respecto, soy de la posición de que no basta justificar su compatibilidad con base en un desarrollo poco profundo de las funciones de la responsabilidad civil. El trabajo no es simple. Prueba de lo anterior es que en la Unión Europea los casos que se han llevado a las cortes comunitarias son prácticamente inexistentes, tal como lo han advertido Rodger, Sousa y Marcos[7].
En ese orden de ideas, las controversias decididas por una corte adscrita al common law deben ser leídas con suma cautela, en especial, si se trata de un sistema cuya normativa no es compatible del todo con los ordenamientos del civil law. Nótese que las instituciones propias de la responsabilidad civil no son las mismas que las del Tort Law. Tan es así que la única institución equivalente a la segunda sería la responsabilidad civil extracontractual[8], y aún así tendrían diferencias notorias, como lo es la tipificación de los supuestos de responsabilidad, así como la comprensión de las funciones de la responsabilidad civil.
Ahora bien, con lo anterior no sostengo que no sea prudente recurrir al Derecho Comparado para la elaboración de un documento de soft law. La intención de esta segunda observación es llamar la atención sobre la falta de literatura especializada en este tópico. No cabe duda de que el conocimiento en materia de Política de Competencia se ha visto reflejado en la redacción del proyecto, no obstante, es justo y necesario subrayar la limitada justificación de recurrir a decisiones judiciales que, como veremos más adelante, tienen bases normativas diferentes y, en consecuencia, fundamentos y resultados dispares.
Tercero, en relación con el punto anterior, el concepto “derechos individuales homogéneos” brilla por su ausencia. El lector podría pensar que su omisión es banal y no debería ir más allá de una mera referencia académica a una institución que, por su similitud a los derechos “colectivos y difusos”, ayudaría a comprender mejor lo comentado en el presente artículo. Sin embargo, es imprescindible señalar que este concepto tiene su origen en las class action for damages del derecho norteamericano[9], es decir, su génesis está estrechamente vinculada con el objeto de los Lineamientos.
3. ¿Intereses “colectivos y difusos” o “individuales homogéneos”?
Coincido con la definición prevista en los Lineamientos respecto a lo intereses colectivos y difusos, más con su aplicación en el caso concreto. Así, se le define a los intereses colectivos de los consumidores como “aquellos derechos comunes de un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser agrupados dentro de un mismo grupo o clase.”[10]. De otro lado, los intereses difusos corresponden a un “conjunto indeterminado de consumidores”[11].
La doctrina procesal brasileña también ha abordado este tema. Al respecto, el Código del Consumidor brasileño[12](en adelante, CDC) regula las tres categorías planteadas en la pregunta, así como un proceso especial para su tutela. Después de un riguroso análisis de su normativa, Didier y Zaneti arriban a la conclusión de que los derechos individuales homogéneos surgen a través de una ficción legal, después de la producción del evento lesivo, y es justamente por tal razón que el conjunto de personas afectadas es un “grupo de víctimas”[13]. Asimismo, los profesores observan que :
“Generalmente la tutela colectiva represiva (posterior a la lesión) está destinada a los derechos individuales homogéneos. Mientras aún no haya ocurrido la lesión, la acción colectiva preventiva (inhibitoria), para evitar el daño a un número indeterminado de personas, relacionadas o no entre sí (grupo de “posibles víctimas”), tendrá como objeto un derecho difuso o colectivo, conforme sea el caso” [14] [El resaltado es nuestro]
En ese sentido, la distinción conceptual es de suma importancia para entender el fenómeno que se pretende abordar con los Lineamientos. Una aproximación desde esta propuesta doctrinal nos llevaría a concluir que la compensación directa es inviable, dado que el daño ya se produjo y no es posible plantear una tutela inhibitoria.
Asimismo, los profesores señalan que los derechos individuales homogéneos no deben ser entendidos como derechos individuales colectivamente tratados[15]. Considero que tal afirmación no es aplicable para el caso peruano. Los autores sustentan su posición en la tutela colectiva ofrecida por la reversión de los valores no cobrados al Fondo de Defensa de los Derechos Difusos, previsto en el artículo 100 del CDC, disposición no prevista en el artículo 52 de la LRCA.
Como ya habrá podido advertir el lector, el vacío normativo no nos permite concluir que este carácter colectivo de los derechos individuales homogéneos se pueda aplicar en sede nacional. En consecuencia, la tutela resarcitoria del artículo 52 está más cerca de un modelo de derechos individuales colectivamente tratados.
Por otro lado, de acuerdo con Besomi, la legislación chilena cuando refiere a los intereses colectivos y difusos, lo hace con el propósito de permitir la acumulación de intereses individuales en un representante[16]. Añade también, aludiendo al proceso colectivo previsto en la ley de protección de consumidor chilena, que esta denominación es meramente nominal, dado que el interés resarcido corresponde a la categoría de intereses individuales homogéneos[17]. En ese sentido, el propósito de la denominación es postergar el momento de identificación de los individuos dañados.
En otras palabras, la casuística más cercana tiene, no solo normas procesales especiales, sino también, un entendimiento conceptual distinto al plasmado en los Lineamientos. Así las cosas, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿Existe un derecho “colectivo o difuso” distinto al individual previsto en el párrafo primero del artículo 52? La respuesta es negativa.
La observación hecha por Besomi también ha sido advertida en sede nacional. Glave, comentando el proceso colectivo regulado en el Código de Protección al Consumidor, señaló que es indispensable la existencia de tres etapas[18] para una correcta tutela colectiva de los intereses individuales homogéneos, debido a que se estaría “desatendiendo la tutela que se debe dar a cada titular de un derecho individual homogéneo”.[19]
Cabe señalar que el propio artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas le otorga un derecho “individual” a cada persona que haya sufrido un daño por una conducta anticompetitiva. Este dispositivo no discrimina entre empresas, consumidores o asociaciones, entonces, es plausible sostener que nuestro ordenamiento no prevé una tutela resarcitoria colectiva para estos.
Ahora bien, el siguiente inciso del citado dispositivo lo que regula es un supuesto de legitimidad para obrar activa extraordinaria. Es decir, se le otorga la facultad a un sujeto, que no es titular de la relación jurídico material, de interponer una demanda en defensa de una situación jurídica ajena.
Por otro lado, el fluid recovery es una herramienta que permite superar el obstáculo de identificar a cada consumidor y equilibrar el daño producido por la conducta anticompetitiva. Sin embargo, su aplicación tiene bastantes problemas si se pretenden utilizar categorías de la responsabilidad civil.
Nótese que el desplazamiento patrimonial al que las empresas estarán obligadas no está dirigido al patrimonio del consumidor afectado, que como ya hemos señalado, es la situación jurídico material tutelada por la legitimidad para obrar activa extraordinaria. En ese sentido, ¿A título de qué se justificaría este desplazamiento?
Resultaría difícil convencer a un juez que destine un monto a una entidad que no ha sufrido ningún daño, dado que, con justa duda, podría declarar infundado dicho extremo para no enriquecer a un sujeto sin causa alguna. En otras palabras, el juez debe ceñirse a establecer la cuantía con base en los sujetos determinados, como lo han hecho ciertas jurisdicciones europeas del civil law, que no han abdicado a los principios de la responsabilidad civil al proscribir la “indemnización” a favor de sujetos indeterminados[20].
4. El problema del clemente
Además, el problema con el clemente sigue estando latente. Hace poco el Congreso de la República penalizó todas las conductas anticompetitivas previstas en la LRCA. El beneficio derivado del programa de clemencia no será de ayuda alguna en sede penal, en caso algún fiscal considere apropiado denunciarlo ante el Poder Judicial. Ahora, al programa se le ha añadido un desincentivo adicional, debido a que el clemente, no solo tendrá que pagar un monto resarcitorio, sino también, estar sujeto a una regla de responsabilidad solidaria. Es decir, existe la posibilidad de que llegue a pagar el monto entero de la reparación, sin perjuicio de que luego pueda repetir contra los demás.
¿Cuál ha sido la solución propuesta en los Lineamientos? No demandar al clemente. Considero que ello es insuficiente, cualquiera de los demandados puede incorporarlo mediante una denuncia civil[21]. El excelente trabajo que ha venido haciendo la autoridad con el programa requiere de algo más. Una opción alternativa para discusión posterior podría centrarse en una reforma legislativa que exonere de la regla de responsabilidad al clemente, y lo haga responsable solo por los daños ocasionados de manera individual, siempre y cuando los demás miembros del cártel puedan indemnizar a las víctimas[22].
5. ¿Y si no usamos las normas de responsabilidad civil?
Por último, quisiera dejar en evidencia la posibilidad de llegar al mismo resultado con otras normas. La primera opción sería legislar los supuestos de “compensación directa” y “compensación indirecta” con base en otra institución del Derecho Privado: “la obligación de indemnizar”. La segunda, a una del Derecho Administrativo que dicho sea de paso, ya se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico.
Respecto a la obligación de indemnizar, Morales, citando a Salvi, nos dice que:
“[La] indemnización – a diferencia del resarcimiento de los daños emergentes, de los lucros cesantes y de las pérdidas de oportunidades – es un remedio que comprenden los casos en los cuales una obligación pecuniaria se constituye con miras a la composición de intereses que resulta necesaria por la pérdida o limitación de un derecho derivada de la verificación de un determinado hecho jurídico concreto”[23]
Así las cosas, es posible establecer que ante determinado comportamiento, la consecuencia jurídica sea el pago de un monto a favor del Indecopi. De esta manera, el análisis de responsabilidad civil deja de ser necesario. ¿Nexo causal? ¿Factor de atribución? ¿Determinación de los sujetos? Ya no sería necesario responder a dichas interrogantes.
La segunda opción se encuentra vigente y forma parte de los articulados de la LRCA. El apartado elegido para la regulación de las medidas correctivas tiene, en los inciso 2 y 3, dos disposiciones interesantes y a las que, desde mi punto de vista, no se les ha prestado la atención debida. El texto legislativo merece ser citado y es el que sigue:
“49.2. La Comisión también podrá dictar medidas correctivas dirigidas a revertir los efectos lesivos, directos e inmediatos, de la conducta infractora.
49.3. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.” [El resaltado es nuestro]
Con una similar redacción al artículo 115.1 del Código de Consumo[24], el objetivo de esta medida también sería el de “compensar”, aunque de forma limitada, a los consumidores afectados. No es objeto del presente ensayo detallar las posibilidades y límites de la peculiar medida correctiva, no obstante, sí estimo pertinente destacar sus ventajas[25]:
- Se restituiría a la víctima de una conducta anticompetitiva
- Es posible establecer criterios predecibles sobre “indemnizaciones” derivadas de conductas anticompetitivas
- Aumentaría los incentivos para que los consumidores soliciten la restitución efectiva del perjuicio sufrido.
Sin dejar de lado las posibles críticas que se le puede hacer a este supuesto de indemnización parcial, su presencia es imprescindible en los próximo debates relacionados con la “compensación” a favor de los consumidores.
6. Conclusiones
El private enforcement del Derecho de la Competencia es un aspecto que toda Política de Competencia debería abordar. Sin embargo, los fundamentos de las instituciones del Derecho Privado no siempre serán compatibles del todo con lo propuesto por el policymaker.
Con lo anterior no pretendo menospreciar el avance que representan los Lineamientos en materia de política de competencia y protección del consumidor, todo lo contrario. Mi intención es llamar la atención sobre la complejidad que demanda la utilización del sistema de responsabilidad civil para la tutela resarcitoria de los, mal denominados, intereses colectivos y difusos.
Finalmente, estimo conveniente empezar por lo que tenemos y de lo que estamos seguros puede funcionar en el corto plazo. Los incisos 2 y 3 solo necesitan de unos lineamientos para su puesta en marcha, nada más. Asimismo, tampoco sería necesario acudir al Poder Judicial varios años después de la comisión de la infracción, lo cual es un ahorro que a todas luces favorece a los consumidores.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/36cJx3v
*Sobre el autor: Estudiante de undécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente del curso de Contratos en la misma casa de estudios. Practicante pre profesional en el Área de Competencia, Barreras Burocráticas y Antidumping del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera. Miembro extraordinario de Ius Et Veritas.
[1] El documento se encuentra disponible en el siguiente enlace:
[2] En general, los temas en los que se ha enfocado la academia y jurisprudencia son la inoponibilidad de los negocios jurídicos y responsabilidad civil derivada de la infracción a las normas de competencia. Al respecto, Gonzalo Alonso Cabezas, “La aplicación privada del Derecho de la Competencia: objetivos actuales y algunos retos a superar” (Trabajo de Fin de Grado, Universidad de Salamanca, 2014), 12-13
[3] Artículo 52.- Indemnización por daños y perjuicios
Una vez que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quedara firme, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de esta conducta, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.
En el supuesto mencionado en el párrafo precedente, la Comisión, previo informe favorable de la Secretaría Técnica, se encuentra legitimada para iniciar, en defensa de los intereses difusos y de los intereses colectivos de los consumidores, un proceso judicial por indemnización por daños y perjuicios derivados de las conductas prohibidas por la presente norma, conforme a lo establecido por el artículo 82 del Código Procesal Civil, para lo cual deberá verificarse la existencia de los presupuestos procesales correspondientes. Sin perjuicio de ello, los plazos, reglas, condiciones o restricciones particulares necesarios para el ejercicio de esta acción, serán aprobados mediante lineamientos de la Comisión, a propuesta de la Secretaría Técnica.
[4] La definición ofrecida en los Lineamientos es acertada. El modelo opt-out se caracteriza por la regla de que todas las víctimas estarán incluidas al momento de la interposición de la demanda, y si un consumidor desea presentar una demanda aparte, tendrá que manifestar su voluntad en el sentido de ser excluido.
[5] Nótese que los conceptos opt-out y opt-in fueron diseñados en el seno de las “acciones de clase”, supuesto distinto al de la legitimidad para obrar activa extraordinaria previsto en el artículo 52 de la LRCA.
[6] Las referencias a transacciones extrajudiciales como las de Sernac y CMPC Tissue, Toys R Us o Dental Supplies Antitrust Litigation son una fuente importante de la exposición de motivos.
[7] Rodger, Sousa y Marcos, “Comparative view of the implementation of the eu antitrust damages directive in sixteen member states”, Working Paper (julio 2018), 54
[8] Leysser León, Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual: Material autoinstructivo, (Lima: Academia de la Magistratura, 2016), 33
[9] Fredie Didier y Hermes Zaneti, “Situaciones jurídicas colectivas: Derechos colectivos lato sensu (Difusos, colectivos e individuales homogéneos”, en Proceso colectivo : tutela procesal de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (Perú: Palestra Editores, 2019), 100. Traducción de Brian Rigas.
[10] Indecopi, Exposición de Motivos del proyecto sobre resarcimiento de daños ocasionados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas, (Lima, 2020), 14
[11] Ibíd., 13
[12] Aprobado por la ley 8.078/1990
[13] Fredie Didier y Hermes Zaneti, Heisenberg, op. cit., 103.
[15] Ibdíd., 104
[16] María Besomi Ormazábal, “Indemnización a consumidores por ilícitos anticompetitivos: un análisis desde la perspectiva de la responsabilidad civil” (Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 2014), 116
[17] Ibíd., 117
[18] El autor considera que primero es necesario recurrir al juez para la obtención de una sentencia declarativa, luego a una etapa de liquidación individual del derecho reconocido y, finalmente, a una de ejecución de este derecho. Al respecto, Carlos Glave, “El Proceso Colectivo según el Código de Consumo”, Revista de Derecho Administrativo 11 (2012): 353
[19] Carlos Glave, “El Proceso Colectivo según el Código de Consumo”, Revista de Derecho Administrativo 11 (2012): 355
[20] Javier Rodríguez Diez y María Zavala Achurra, “Restitución e indemnización a sujetos indeterminados, cy-près y acciones de clase”, Estudios Socio-jurídicos 21 (2019): 171-172
[21] Artículo 102.- Denuncia civil
El demandado que considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso.
[22] Eliana Gil Linero y Daniel Estrada Duque, “Acciones de grupo: análisis económico y jurídico de sus fundamentos y alcances en el derecho de la competencia” (Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana Facultad De Ciencias Jurídicas Carrera De Derecho, 2017): 68
[23] Rómulo Morales Hervías, “Resarcimiento del Daño Moral y del Daño a la Persona Vs. Indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”, Díalogo con la jurisprudencia Nº153 (2011), 49
[24] Artículo 115. Medidas correctivas reparadoras
115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuen- cias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente:
[25] David Fernández Flórez, “¿Debe el Indecopi contar con un mecanismo de restitución del sobreprecio pagado como consecuencia de una conducta anticompetitiva?, en Libro de ponencias del Sexto Congreso Nacional de Derecho Administrativo “Derecho Administrativo: Innovación, Cambio y Eficacia”, coords. Jorge Danós Ordoñez, Ramón Huapaya Tapia, Verónica rojas Montes, José Antonio Tirado Barrera y Orlando Vignolo Cueva, (Perú: Asociación Peruana de Derecho Administrativo, 2014) 77
