El caso fortuito y fuerza mayor en los contratos de concesión de electricidad y la cláusula diabólica que omite tal evento | Andrea Ramírez

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Escrito por Andrea Ramírez, bachiller en Derecho por la Universidad de Lima

MARCO NORMATIVO

  • Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.
  • Decreto Supremo N° 009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas
  • Reglamento de la Ley de Promoción para la Generación de Electricidad con el uso de Energías Renovables
  • Decreto Supremo N° 024-2013-EM, modifica el Reglamento de la Ley de Promoción de la Inversión para la Generación de Electricidad con el uso de Energías Renovables y el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.
  • Decreto Legislativo N° 1002, Decreto Legislativo de Promoción de la Inversión para la Generación de Electricidad con el uso de Energías Renovables.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR COMO FRACTURA CAUSAL

Como bien sabemos en un proceso de asignación de responsabilidades a la parte que se le ve afectada en la prestación de alguna de las obligaciones que le correspondía, pero que esta falta de prestación responde a una causa no imputable, es decir, en donde el daño producido no es por el incumplimiento del deudor o falta de diligencia de este, sino por otro evento ajeno a su previsión, es aquí donde hablamos del caso fortuito o fuerza mayor.

Esta figura se encuentra regulada en nuestro Código Civil, en el artículo 1315° en donde se señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, que consiste en un evento extraordinario, imprevisible o irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.

Según (Antonio, s.f.), a consecuencia inmediata al producirse este evento es la liberación de responsabilidad por parte del deudor, es decir cuando se trata de una imposibilidad prestacional por causa ajena a las partes, por causa no imputable, el deudor queda liberado de responsabilidad, para ello no solo es necesario demostrar que fue diligente, sino que el evento dañoso se produjo por un evento absolutamente ajeno a él. [1]

Al respecto (Philippe, 2003), en su libro sostiene:

“La Responsabilité civile”, señala que (…) es evidente que, una vez que se logra la engorrosa prueba del caso fortuito, por estar cumplidos todos los requisitos de imprevisibilidad, inevitabilidad, extrañeidad, actualidad, sobreviniencia e insuperabilidad, cualquier análisis relativo a la culpa debe ser descartado. Esto es así porque la falta de relación entre el hecho humano y el daño, en virtud de lo cual carece de sentido investigar la culpa de quien jurídicamente no es autor, pero se llega a igual solución, cuando se entiende que el caso fortuito implica la falta de culpa. [2]

Lo que se tiene entonces, es que la consecuencia de producirse un evento calificado como caso fortuito o fuerza mayor es la exoneración de la responsabilidad de parte del deudor: es considerado un eximente de responsabilidad. Así también se pronuncia (Parodi) en su artículo “El tema fundamental de las obligaciones de medios y resultados frente a la responsabilidad civil”, (…) teniendo en consideración lo expuesto, resultaría injusto que el promitente tuviera que responder por la imposibilidad de la promesa cuando ella obedeciera al caso fortuito, fuerza mayor o a alguna causa que no fuera imputable al deudor promitente.

Sin embargo, estos también indican que nada impediría que el promitente deudor pactase con el promisario acreedor que el primero asuma las consecuencias si la prestación objeto de la promesa deviniese en imposible por causa no imputable, incluyendo, por cierto, el caso fortuito o fuerza mayor. Este convenio ampliatorio de responsabilidad sería perfectamente lícito conforme al artículo 1317 del Código Civil.

Al respecto debemos tener en cuenta, que (Guarido, 2004) las reglas de la responsabilidad son las reglas de la exoneración y ambas constituyen las dos caras de una misma moneda, por lo cual debe existir una total coincidencia, en contrario entre lo que constituye fundamento de la responsabilidad y su límite. Esta es, en definitiva, la razón por la que el estudio de las diversas concepciones del caso fortuito o fuerza mayor se inserta en el sistema de las consecuencias de la responsabilidad.

Ahora, el interés por esta figura se acrecienta y cobra notaria importancia, por el hecho que en el ámbito de la responsabilidad contractual, el caso fortuito o fuerza mayor es un hecho que afecta a la ejecución normal del contrato, pues al aparecer el hecho generador de caso fortuito o fuerza mayor por fenómenos políticos, económicos, sociales o naturales afecta el trámite normal de la ejecución de un contrato por lo que se acude a esta figura a fin de que al deudor se le exima de responsabilidad alguna.

El problema básico está en determinar en qué casos el deudor de la prestación tiene que soportar el deber de resarcir los daños y perjuicios que al acreedor le ocasiona la contravención de la obligación y en qué casos queda exonerado de esa responsabilidad.

LA FUERZA MAYOR EN LOS CONTRATOS RER

Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, las cláusulas de caso fortuito o fuerza mayor, no haciendo distinción entre ellas, se incorporan en los contratos a fin de eximir de responsabilidad a la parte que suspendió o no pudo terminar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por causas ajenas a él, es decir en donde el autor del daño causado es un autor anónimo.

En los contratos administrativos, como son las concesiones, etc., se remiten a lo dispuesto en el código civil, es así como estas cláusulas cobran mucha mayor importancia con respecto a otros contratos, pues dada la naturaleza de los Proyectos y la gran inversión en estos, las cláusulas de fuerza mayor son redactadas con el objetivo de prever cualquier futuro posible daño.

Es importante tener en cuenta que la facultad para la calificación de caso fortuito o fuerza mayor en las actividades eléctricas, está a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, en adelante OSINERGMIN, sin embargo este regulador solo tiene facultades para la calificación en la etapa ya operativa del Proyecto, es decir el OSNERGMIN no tiene facultades en caso el Proyecto aún no entre en Operación Comercial, siendo la calificación atribuida al Ministerio de Energía y Minas.

Uno de los más grandes problemas que ha tenido esta figura es en los Contratos de Concesión y para ser más específicos en los Contratos de Concesiones con Recursos Energéticos Renovables, en adelante “Contratos RER”, firmados entre un inversionista con el Ministerio de Energía y Minas, en representación del Estado,  en donde  estos últimos imponen como cláusula diabólica que por ningún motivo y bajo ninguna circunstancia se puede ampliar determinado plazo, la puesta en Operación Comercial del Proyecto, y que en tal sentido en caso no se cumpliera con dicho plazo, el Contrato queda resuelto de pleno derecho. Es importante tener en cuenta que la calificación de un evento como fuerza mayor en el sector de distribución, transmisión y suministro le corresponde al OSINERGMIN, esto de acuerdo a la Ley de Concesiones Eléctricas, Ley 25844 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 009-93-EM, mas no en el de generación de electricidad. Sobre este punto trataremos más adelante.

Ahora, bien en cualquier tipo de Contrato se aplica el principio de Pacta sunt servanda, el cual se considera un pilar fundamental de convivencia social y seguridad jurídica. (M) refiere que este principio normativo implica que los contratos celebrados legalmente, sean respetados como ley y deban ser cumplidos de forma estricta y que en la eventual inobservancia, el acreedor pueda exigir su cumplimiento mediante medios coercitivos, solicitar la resolución o con la indemnización de daños y perjuicios[3], sin embargo, pueden existir casos en los cuales la imposición de determinada cláusula en un contrato obligue a que al Contrato no se le aplique el referido principio,  por ser considerada esta cláusula como diabólica.

En este orden de ideas, el vínculo obligatorio que existe entra las partes puede disolverse con la satisfacción mutua de las prestaciones, sin embargo el imponer una cláusula como la mencionada en Contratos RER resulta demasiado oneroso y hasta letal para los inversionistas, pues como es de saberse en este tipo de contratos en donde la ejecución del Proyecto, por ejemplo un Proyecto de Central Hidroeléctrica, no solo depende del deudor sino también del entorno en el que se encuentra o de actos de la propia naturaleza que puede influir en la imposibilidad de la ejecución normal del Proyecto, a pesar de que en la asignación de riesgos, el evento no pudo haber sido previsto por ninguna de las partes.

Si bien en los Contratos RER se establece los alcances de la fuerza mayor y los casos determinados en los que opera y no opera esta figura jurídica, también se incluye de manera contradictoria la cláusula diabólica, que por ningún motivo y bajo ninguna circunstancia se puede ampliar el plazo de Puesta en Operación Comercial de un determinado Proyecto, variando, contradiciendo y hasta omitiendo la figura de la fuerza mayor establecida no solo en el Código Civil, sino también de la propia redacción del Contrato RER.

Como señalamos anteriormente, es en esta etapa del Contrato en el que la calificación de un evento como fuerza mayor corresponde al Ministerio de Energía y Minas y no al OSINERGMIN dado que este no tiene atribuciones legales para calificar un evento como tal en el ámbito de la generación de electricidad, pues en el artículo 87° de la LCE, se le atribuye facultades de calificación de fuerza mayor únicamente en los sectores de distribución, transmisión y suministro de electricidad, quedado tales facultades a cargo del Ministerio de Energía y Minas. De lo anterior podríamos concluir de manera indubitable que es más que evidente que la Autoridad más competente para tal calificación debería ser el OSINERGMIN como entidad supervisora y fiscalizadora en el sector de electricidad. (Mitma, 2018)

En los últimos años ha habido solo 4 subastas de Recursos Energéticos Renovables, llamando la atención las dos últimas, pues es en estos donde se ha añadido la cláusula diabólica, es decir la que ignora los eventos de fuerza mayor de manera irracional, es decir sin tener en cuenta los eventos propios de Proyecto, castigando ante un evento ajeno a la voluntad del inversionista con la nulidad de pleno derecho del Contrato RER.

EL PROBLEMA DE LOS PLAZOS

Como consecuencia de la subasta se suscribe un Contrato RER por el plazo de 20 años, bajo la normativa vigente se ha establecido una serie de requerimientos respecto de los plazos aplicables y las fechas de los Proyectos RER.

Las primeras dos subastas no tuvieron mayor complicación con el tema de los plazos, ya que la normativa anterior al Decreto Supremo N° 024-2013-EM,  es decir anterior a la modificación del Reglamento de la Ley de Promoción de la Inversión para la Generación de Electricidad con el uso de Energías Renovables y de la Ley de Concesiones Eléctricas, no establecía ningún tipo de restricción respecto de la fecha de la Puesta en Operación Comercial del Proyecto, esta podía ser establecida por el inversionista y hasta retrasarse por la existencia de eventos de fuerza mayor o eventos que impidieran la ruta normal del Proyecto.

El problema comienza después de la publicación del Decreto Supremo N° 024-2013-EM, pues a partir de ahí se establecieron reglas más estrictas sin tener en cuenta la naturaleza de los Proyectos, y es así que se dispuso que la vigencia de 20 años del Contrato RER, se contará a partir de la Fecha de Puesta en Operación Comercial, en tal sentido los inversionistas se encuentran obligados a iniciar sus operaciones en la fecha real de puesta en operación comercial que establezca OSINERGMIN.

Se estableció que los inversionistas podrán tener un retraso máximo de dos años para la Puesta en Operación Comercial, respecto de la fecha referencial señalada, y en caso no se cumpla con el plazo fijado de la fecha de Puesta en Operación comercial, se sanciona con la resolución del Contrato de pleno derecho.

”1.13.C Fecha Real de Puesta en Operación Comercial: Fecha real de entrada en operación comercial de cada central, certificada por el COES de acuerdo a sus Procedimientos, la cual no podrá exceder en dos (02) años la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial, caso contrario el Contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la Garantía de Fiel Cumplimiento.

1.13.D Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial: Es la fecha establecida en las Bases, considerando veinte (20) años hasta la Fecha de Término del Contrato (el énfasis es nuestro)».

Estas nuevas modificaciones no tienen en cuenta los eventos de fuerza mayor como fracturas causales, y así lo manifiestan en la redacción de los Contratos RER, por lo que indican que por ningún motivo se va a ampliar el plazo de la Puesta en Operación Comercial.

La cláusula mencionada, denominada diabólica, resulta tan onerosa y estricta que ya ha traído problemas legales que están siendo actualmente materia de arbitraje y hasta la paralización de varios proyectos, tan solo por el hecho de que el MINEM no acepta la ampliación de los plazos de la Puesta en Operación Comercial, por eventos ajenos a la voluntad de las partes.

En ese sentido, tenemos que razonar de la siguiente manera. ¿Es acaso viable que un Proyecto o Contrato se castigue con la resolución del mismo de pleno derecho, es decir sin importar cual es el evento o hecho que ha causado que la concesionaria no pueda seguir con el Proyecto o que amplíe la Fecha de Operación Comercial, se le castiga con la resolución de un contrato?

Sobre este punto discrepamos de la normativa antes mencionada, pues como ya se mencionó genera innumerables perjuicios no solo al inversionista como concesionario del Proyecto, sino también al propio Estado Peruano, pues el incentivo de las subastas RER es que se amplíe la matriz energética y que en ese sentido se empiece a utilizar recursos renovables y así dejar de depender de los combustibles para la generación de electricidad.

Si el fin de las Subastas es que se incorpore nuevas tecnologías RER a la matriz energética del país, por qué imponer reglas tan estrictas e irrazonables a los Proyectos. En el Perú contamos con un gran potencial para desarrollar este tipo de Proyectos RER, por lo que, el MINEM debería cambiar estos requerimientos estrictos y abrir paso a la solución de estos problemas y a la nueva generación de energía.

Es importante tener en cuenta que en noviembre del año pasado se propuso la modificación del Reglamento del Decreto Legislativo 1002 mediante la Resolución 453-2018-MEM, en lo referido a la posibilidad de extender los plazos previstos para la POC de los proyectos adjudicados en la tercera y cuarta subasta, sujeto a la existencia de un evento de fuerza mayor. La propuesta de modificación del Reglamento del Decreto Legislativo 1002 también estableció un supuesto aplicable para los Contratos de Suministro derivados de la Tercera Subasta, cuya fecha máxima de POC estaba prevista para el 31 de diciembre de 2018. El proyecto de norma propuso admitir la ampliación de plazo sujeto a la existencia de un evento de fuerza mayor requiriéndose formalizar el acuerdo de ampliación de plazo a través de la suscripción de una transacción extrajudicial.[4] (Ramirez.)

Sin embargo, el MINEM decidió no seguir adelante con este proyecto de norma y no efectuar la modificación al Reglamento del Decreto Legislativo 1002 debido a que se identificaron una serie de problemas que se derivarían de la eventual aprobación normativa. Al respecto, el MINEM hizo público el Informe 505-2018-MEM/DGE mediante el cual se detallaron las razones por las cuales el MINEM consideró necesario no proceder con la referida modificación normativa.

Con lo cual hasta la fecha no se ha hecho ningún cambio a la normativa antes citada, es por ello que, como dijimos anteriormente, existen muchos contratos de la tercera y cuarta subasta que están en procesos de arbitrajes.

Creemos entonces que se debe cambiar este artículo y no poner las restricciones de los plazos, sino muy por el contrario analizar para cada caso en concreto las solicitudes de fuerza mayor por parte de las concesionarias, como por ejemplo verificar los avances de los Proyectos o el impedimento que le hizo imposible cumplir dentro de la fecha al concesionario.


REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

  1. Ortega Piana MA. Consideraciones sobre la imposibilidad prestacional. Página 201, 202.
  2. Tourneau Pillippe. (2003) La Responsabilité civile. (1 edition) Paris. Universitaires de France.
  3. Osterling F., Castillo Freyre M. (2004). El tema fundamental de las obligaciones de medios y resultados frente a la responsabilidad civil. Lima Cathedra. página 10.
  4. Del Olmo Guarido N. (2004). El caso fortuito: su incidencia en la ejecución de las obligaciones. Aranzadi Editorial.
  5. Castro Ruiz M. ¿Cómo afrontar lo inesperado? La fuerza mayor en la contratación internacional: ¿principio o clausula? Derecho PUCP. (74) pp.441.
  6. Cacñhuaray Mitma. R. (2018) Calificación de los eventos de fuerza mayor en los Contratos de Concesión Eléctrica. (Tesis para optar el título profesional de especializada en Derecho Administrativo). Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima Perú.
  7. Aguirre Ramirez. M. El excesivo uso de la fuerza mayor para la ampliación de plazos en proyectos del sector eléctrico”. Revista Themis de Derecho. (74), 55-75.

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