La transmisión de los efectos de las sanciones de una empresa a otra en el ámbito de la contratación estatal
En el caso peruano, el art. 229.2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece con acierto que las disposiciones contenidas en el capítulo referido al procedimiento administrativo sancionador se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en normas especiales, “las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa”[1]. Sin embargo, hoy en día existen algunos ámbitos de la actividad estatal en los cuales la aplicación de esta disposición puede ponerse ciertamente en duda.
Uno de ellos, por ejemplo, es el ámbito de la contratación estatal, en donde basta con mencionar solo algunos casos puntuales, uno de los cuales nos permitiremos compartir en lo que sigue, para poder generar una duda más que razonable sobre la aplicación de tales principios, pues cuando uno comienza a revisar la normativa vigente y su interpretación, todo parece indicar que nos adentramos en una suerte de mundo paralelo en donde la aspiración de supletoriedad prevista en la LPAG no es más que meramente ilusoria.
Pues bien, comenzaremos nuestro análisis comentando que tal como se encuentra redactado actualmente el literal k) del art. 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, D.L. 1017, y según lo ha interpretado también la Dirección Técnico Normativa del OSCE en más de una oportunidad[2], si un proveedor es sancionado hoy en día por el Tribunal de Contrataciones con inhabilitación en sus derechos para contratar (que puede ser temporal o incluso definitiva si se acumulan las anteriores), el impedimento que ello representa se extiende en forma automática a todas aquellas compañías con las que tenga en común socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, siempre que estos formen o hayan formado parte de la empresa sancionada en los doce (12) meses siguientes de impuesta la sanción. En el caso de los accionistas, la norma señala que el impedimento alcanzará a todos aquellos que cuenten con una participación superior al 5%.
Como regla general, este impedimento se mantendría para la “empresa vinculada” por el tiempo que la sanción se encuentre vigente (lo que evidentemente es una consecuencia de gravedad imponderable en el caso de una eventual suspensión definitiva). Sin embargo, a nivel de la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones[3] se ha sostenido que en el caso de la “empresa sancionada” llevan consigo la inhabilitación las personas naturales indicadas líneas arriba, siempre que formen o hubieran formado parte de dicha sociedad durante los doce meses siguientes de impuesta la sanción; mientras que, la “empresa vinculada” sólo estará inhabilitada mientras tales personas formen parte de ella. De este modo, en caso se tratase de accionistas, si estos venden su participación accionarial o la reducen por debajo del 5% en la empresa vinculada, la inhabilitación desaparece, lo que sucedería a su vez, si en el caso de de integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales comunes, estos fuesen removidos.
Como justificación de la validez de este impedimento, el Tribunal de Contrataciones ha llegado a sostener que en estos casos, lo que busca la legislación es trascender la independencia de la persona jurídica de la persona sancionada para apreciar la conducta o incidencia que puedan tener los involucrados en su gestión y/o control, en otro proveedor del Estado, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los efectos de la sanción[4]. Sin embargo, como veremos a continuación, esta legítima preocupación ha llevado a justificar en la práctica una norma que por su diseño desborda cualquier límite y se convierte en irracional y desproporcionada[5].
Ahora bien, como señalamos anteriormente, la inhabilitación persigue a las personas naturales en el supuesto comentado, durante todo el tiempo que esté vigente la sanción, por lo que podría suceder que en el caso de una inhabilitación definitiva (en virtud de una infracción cometida cuando ni siquiera formaba parte de la empresa sancionada), esta persona nunca más pueda formar parte de una persona sociedad con interés en contratar con el Estado. Es decir, estamos ante un supuesto equivalente a la “muerte civil” de la persona natural implicada, por una infracción que no ha cometido.
Se trata, por tanto, de un supuesto en donde el ordenamiento jurídico extiende las consecuencias jurídicas de las conductas imputables a una persona jurídica a las personas naturales que están detrás, no sólo en el caso de los integrantes de los órganos de administración, apoderados o gerentes, sino también a los accionistas[6]. Por tanto, se estaría levantando el velo de la personalidad jurídica, para imponer una sanción contra las personas naturales que están detrás, en lo que podría parecer una aplicación de la teoría del disregard o legal entity o la alternativa teoría redhibitoria de la personalidad jurídica[7].
No obstante, en ambos casos, bien sea que se entienda que se penetra excepcionalmente el velo societario o que se niega la personalidad jurídica cuando ésta se pretenda utilizar más allá de los fines para los cuales fue conferida, se considera como un requisito para la utilización de estas técnicas el que estemos ante un abuso de la personalidad jurídica; es decir, para poder mirar detrás de la máscara (donde encuentra su origen, en el teatro griego, la voz persona), se requiere que la personalidad jurídica pretenda utilizarse antijurídicamente, constituyendo un supuesto de abuso de esta, que se produciría “cuando por intermedio de una persona jurídica se posibilita la burla a una disposición legal, una obligación contractual o se causa un perjuicio a terceros”[8].
En el caso de la legislación peruana, ¿cómo podría justificarse que, en todos los casos, sin distinción, se persiga a quien hubiera formado parte de la sociedad, incluso en un momento posterior al cual se realizaría la conducta infractora? En general, se permite ir contra los accionistas cuando pretenden utilizar la personalidad jurídica para realizar un fraude de ley, pero en nuestra legislación de contratos públicos la excepción se ha convertido en regla.
Por otro lado, y lo que es más grave aún, la inhabilitación de las personas jurídicas en las cuales tuviera participación un directivo o accionista de otra sociedad sancionada (incluso si no formaba parte de ésta cuando se cometió la infracción) afecta a su vez el denominado principio de culpabilidad, en su vertiente de personalidad de las penas.
El principio de culpabilidad es uno de los principios del ius puniendi único del Estado, aplicable por ende tanto en el Derecho penal como en el Derecho administrativo sancionador, y viene a representar el reproche que se dirige a una persona porque debió actuar de modo distinto a como lo hizo (para lo cual debió tener la posibilidad de actuar de otro modo claro). Esta exigencia de un juicio de reproche es lógica pues no olvidemos que en éste se impone una sanción, que tiene un fin aflictivo.
Ahora bien, se reconoce generalmente que el principio de culpabilidad tiene cuatro manifestaciones: (i) principio de responsabilidad por el hecho, (ii) principio de personalidad de las penas, (iii) principio de imputación subjetiva o exigencia de dolo o culpa, y (iv) principio de reprochabilidad[9]. En Derecho administrativo peruano se han cuestionado la aplicación de los dos últimos, pero en general se admite la aplicación de los dos primeros, que incluso gozan de reconocimiento normativo[10], al reconocer el art. 230.8 LPAG el principio de causalidad, según el cual la sanción debe recaer sobre el autor de la infracción[11].
Sin embargo, en el caso de lo dispuesto por el literal k) del art. 10 LCE se estaría extendiendo los efectos de la sanción incluso a personas jurídicas distintas de la infractora, y que pueden no tener ninguna relación con estas, más allá de tener algunos directivos o accionistas comunes, especialmente cuando el 5% exigido no constituye, ni remotamente, una mayoría de control. Estamos, por tanto, ante una norma que analizada de modo general, contraviene el principio de culpabilidad al extender las consecuencias punitivas a quienes no cometieron las infracciones.
[1] Cabe anotar que este texto fue introducido recién mediante el art. 1 del Decreto Legislativo 1029, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de junio de 2008. De acuerdo al texto original de esta norma, publicada en abril del 2001, todas las disposiciones sobre el ejercicio de la potestad sancionadora en ella previstas eran “supletorias”, de modo que en procedimientos especiales podía establecerse una regulación distinta. Sin embargo, esto no tenía sentido respecto de los principios del procedimiento sancionador, toda vez que cualquier norma con rango de ley podía establecer que eran inaplicables en el ámbito que regulaban. La modificación buscó superar este grave error.
[2] Véanse, por ejemplo, las Opiniones 071-2011/DTN, 099-2011/DTN y más recientemente la Opinión 028-2014/DTN.
[3] A modo de ejemplo, pueden revisarse las Resoluciones 622-2012-TC-S3 y 2742-2013-TC-S4.
[4] Al respecto, en la Resolución 085-2014-TC-S1, el Tribunal llega a sostener que:
“Es así que el inciso k) del artículo 10 de la Ley, establece criterios referidos tanto al porcentaje de propiedad de las acciones como al control que se ejerce sobre dos proveedores del Estado a través de administradores comunes, de manera que el referido dispositivo persigue evitar que el proveedor que ha sido sancionado con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, lo haga a través de una persona jurídica diferente, sea porque quienes lo integran, representan o dirigen (socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales) tienen en ésta un porcentaje de participación –o son titulares de sus acciones–, la representan o porque participan de su dirección. Inclusive, dicho dispositivo se extiende a aquellos casos en los cuales quienes integran, representan o dirigen al proveedor sancionado hayan dejado de hacerlo, dado que, para efectos del impedimento, bastaría que hayan ejercido dichas actividades dentro de los doce (12) meses siguientes de impuesta la sanción”(el subrayado es nuestro).
[5] Interesante es lo señalado recientemente por el Tribunal de Contrataciones en un Acuerdo de Sala Plena, Acuerdo N° 015/2013 publicado el 27 de mayo en el Diario Oficial El Peruano, en cuyos antecedentes se indica que: ”es preciso indicar que el presente Acuerdo se emite sin que este Tribunal desconozca el carácter imperfecto del dispositivo que es objeto de su análisis, lo cual justifica una futura modificación legislativa que perfile su sentido y ámbito de aplicación, a efectos de no generar interpretaciones erradas, sesgadas o incentivos perversos en su aplicación por parte de los agentes del mercado”. Este acuerdo, se emitió precisamente con la finalidad de establecer criterios de aplicación del la disposición normativa objeto de nuestros comentarios.
[6] No obstante, respecto de las personas naturales que estarían detrás de una persona jurídica, si bien el OSCE, a través de su registro, entiende que están también inhabilitadas, el texto de la norma no es claro al extender respecto de ellas dicha consecuencia, pues expresamente únicamente se refiere a las otras personas jurídicas en las cuales también tuvieran alguna participación.
[7] Pueden consultarse al respecto los trabajos de Dobson, J., El abuso de la personalidad jurídica, DePalma, Buenos Aires, 1985; Serick, R., Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica, traducción española por Puig Brutau, J., Ariel, Barcelona, 1958; y Ascarelli, T., “Personalità giuridica e problema della società”, en Rivista delle società, Noviembre-Diciembre de 1957.
[8] Dobson, J., El abuso…, cit., p. 19.
[9] Sobre el alcance del principio de culpabilidad, véase Gómez Tomillo, M. y Sanz Rubiales, I., Derecho administrativo sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho penal administrativo, 3ª. Edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 369 y ss.
[10] Aunque cabe mencionar que en el Anteproyecto de la Ley que propone la Modificación de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, elaborado por el Grupo de Trabajo creado por R.M. 0155-2012-JUS, se ha incorporado ya expresamente al principio de culpabilidad como uno de los principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración pública en nuestro ordenamiento, se entiende en toda su amplitud. No obstante, tal propuesta no está exenta de críticas pues se admite también que mediante ley especial se establezcan supuestos de responsabilidad objetiva.
[11] Los alcances de este importante principio, han sido reconocidos uniformemente en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, siendo especialmente importante lo que se establece en la STC de 24 de noviembre de 2004, recaída en el Exp. 2868-2004-AA/TC, respecto del sub-principio de personalidad de las penas. En esta sentencia se menciona expresamente que:
“(…) un límite a la potestad sancionadora del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable”(el subrayado es nuestro).
