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Adiós a las contrataciones por encargo a través de organismos internacionales

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Un aspecto positivo de la Nueva Ley de Contrataciones

Con fecha 11 de julio de 2014, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley 30225, la nueva Ley de Contrataciones del Estado (NLCE), la cual de conformidad con su Única Disposición Complementaria Derogatoria pasará a dejar sin efecto el Decreto Legislativo 1017, que aprobó en su momento la Ley aun vigente (LCE). De acuerdo con lo previsto en la Octava Disposición Complementaria Final de la NLCE, sus disposiciones entrarán en vigencia en un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento, lo cual deberá darse a su vez en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario contados a partir del 12 de julio de 2014.

Pues bien, si algo positivo debemos reconocer en el balance de lo aportado por la NLCE es que trae consigo un importante cambio en su art. 6 respecto de la misma disposición de la LCE, toda vez que únicamente se hace referencia a la posibilidad de que se encargue a otra Entidad las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección, a diferencia del texto precedente, que permitía el encargo, mediante convenio, a otras Entidades del sector público y/o privado, nacional o internacional. Es decir, cabría interpretar que las “Entidades” a las que se refiere el art. 6 NLCE son únicamente las establecidas en el art. 3.1, y ya no, por ejemplo, los Organismos Internacionales[1].

Esto último cobra singular relevancia en tanto en los últimos años, en especial a partir de la vigencia de la LCE[2], se ha venido cuestionando abiertamente la conveniencia de la realización de contrataciones públicas por encargo a través de Organismos Internacionales, tras conocerse mediáticamente[3] casos en los que se ponía en entredicho no solo la eficiencia del sistema sino también la aplicación de los principios y garantías que toda normativa de contratación pública busca precisamente proteger[4].

Ello, sin dejar de lado que nos encontramos ante un ámbito en que el control gubernamental no ha podido ejercerse efectivamente pues a pesar de que los Organismos Internacionales se encuentran formalmente comprendidos dentro del Sistema Nacional de Control[5], muchos de ellos alegan inmunidades y privilegios para escapar del mismo[6], argumentando que estos han sido otorgados en sendos convenios internacionales suscritos por el Estado peruano y que, por ende, deben ser respetados al formar parte del ordenamiento nacional.

Sin embargo, más allá de estas críticas cada vez más recurrentes, existe una situación mucho más grave que a lo mejor ha venido pasando desapercibida. Como hemos visto líneas atrás, la LCE admite la formulación de encargos a favor de otra Entidad pública, de una Entidad privada (nacional o internacional) y de un Organismo Internacional.

En el caso de las dos primeras, no existen mayores problemas, pues se les aplica las disposiciones de la LCE y su Reglamento, incluyendo los procedimientos de recurso previstos en dichas normas (ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE o la Entidad encargada cuando se trata de personas de derecho público, y ante el OSCE o la Entidad encargante, cuando lo sean de derecho privado). Finalmente, la adjudicación puede ser objeto de cuestionamiento judicial, dando cumplimiento a lo que dispone la Constitución, según la cual los actos administrativos que causen estado deben poder discutidos en la vía judicial (art. 148).

El problema se presenta más bien cuando nos encontramos ante un encargo formulado a favor de un Organismo Internacional, pues estos aplican sus propias reglas de contratación[7], las que en muchos casos plantean la imposibilidad de cuestionar los resultados a través de un mecanismo efectivo, y en el que además sea posible solicitar la revisión de la decisión en vía judicial. Esto, en tanto las normas internacionales en muchos casos apenas reconocen la posibilidad de elevar un reclamo al Organismo Internacional (en algunos casos sin poder acceder a la oferta de los competidores sino únicamente respecto de la propia), el cual además de tener un plazo corto de formulación, es resuelto igualmente en un corto lapso, luego de lo cual la decisión es inmodificable[8].

En estos casos además, la LCE y su Reglamento, a diferencia del caso anterior, no prevén el régimen de recursos aplicables, ni ante el delegante ni ante el Tribunal de Contrataciones del OSCE. Por tanto, se produce una situación curiosa, porque en un supuesto de ejercicio de competencias por delegación (porque finalmente hay un acto de adjudicación, que es un acto administrativo en la medida en que se ejerce una potestad pública), no existe un mecanismo de impugnación ni forma de acceder al control judicial, lo que desconocería no solo lo dispuesto por el art. 148 de la Constitución, sino también el derecho a la tutela judicial efectiva.

No existe una regulación de este supuesto, aunque en el caso de personas jurídicas de derecho privado el numeral 8 del art. I del Título Preliminar de la LPAG establece expresamente que quedan comprendidas dentro del ámbito de aplicación de esta norma cuando “ejercen función administrativa, en virtud de (…) delegación, conforme a la normativa de la materia”, supuesto al que podría asimilarse el que venimos comentando (aun cuando en estricto no se trata de personas jurídicas de derecho privado sino de Organismos Públicos Internacionales), pues no tendría sentido alguno entender que no se trata también de sujetos a los que resultan aplicables las normas peruanas de procedimiento administrativo o del proceso contencioso administrativo, al menos dentro del ámbito de las competencias delegadas, y que ejercen por encargo de la Administración pública. Esta situación se complica más aún porque la Ley del Proceso Contencioso Administrativo establece que son impugnables ante el Poder judicial los actos de los sujetos privados que ejercen potestades por delegación, lo que nuevamente dejaría fuera a los Organismos Públicos Internacionales.

Al respecto, cuando los Organismos Internacionales ejercen sus competencias propias, está claro que no están sometidos a Derecho peruano, pues actúan como tales, con el régimen de inmunidades que pudieran tener en virtud  de convenios internacionales suscritos con el Estado peruano. Sin embargo, cabe preguntarse si deben gozar de las mismas prerrogativas cuando desarrollan las funciones del Estado peruano, por encargo o delegación.

En el fondo, el no admitir que cuando actúan en el ámbito de la delegación, lo hacen como Entidades de la Administración pública (cuya regulación general deben cumplir), implica crear un ámbito de exclusión de cualquier control de decisiones, en las cuales se ejercen potestades públicas (de derecho interno), usando fondos públicos (más aún cuando éstos no provienen del financiamiento externo). En consecuencia, se configuraría un supuesto de ausencia completa de control jurídico, lo que no tiene sentido, en tanto dichos organismos estarían actuando como delegados de la Administración pública peruana, a la que se imputan sus actos, y esta se encuentra sometida al Estado de Derecho.

Desde esta perspectiva es ciertamente favorable el cambio introducido por la NLCE pues quiebra un esquema que permitió en la práctica a algunas Entidades públicas evadir los controles que exige toda disposición de fondos públicos. Sin embargo, debe procurarse en el futuro que no se continúen emitiendo normas que fuera del ámbito de la aplicación de la normativa de contratación pública sigan apostando por el mecanismo de encargo a Organismos Internacionales, pues de lo contrario la situación seguirá siendo la misma[9]. Es preciso recordar que, como toda política de Estado, las decisiones que se tomen respecto del sistema de contratación pública deben ser integrales y los cambios deben darse a todos los niveles a fin de que sean realmente efectivos.


[1]           Cabe precisar que nos referimos con esto a las contrataciones cuyos fondos provienen Tesoro público peruano, y no a aquellas realizadas por los Organismos Internacionales en virtud a financiamientos o donaciones efectuadas al Estado peruano, las cuales se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública lo que en buena parte encontramos justificado.

[2]           Aunque en realidad con anterioridad a su entrada en vigencia se habían concretado ya una serie de Convenios de Administración de Recursos, Costos Compartidos o modalidades similares, suscritos entre Entidades públicas y Organismos Internacionales (como la Organización Internacional para las Migraciones – OIM o la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas – UNOPS), al amparo de las Leyes Anuales de Presupuesto y Decretos de Urgencia específicos, que se caracterizaban por permitir la transferencia de recursos del Estado peruano, hacia estos organismos, para fines de que estos últimos los administren, lo cual comprendía a su vez la realización de procesos de selección e incluso la conducción de la ejecución contractual.

[3]           Al respecto, es interesante revisar las cifras recogidas por la prensa respecto de los montos involucrados en contrataciones de esta naturaleza: http://elcomercio.pe/politica/gobierno/entidades-evaden-fiscalizacion-entregando-licitaciones-organismos-internacionales_1-noticia-1679954.

[4]           Aun cuando el Reglamento del Decreto Legislativo 1017, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF (RLCE), todavía vigente, somete la aplicación de este mecanismo al respecto de los principios que recoge la Ley de Contrataciones del Estado (art. 89, literal a).

[5]           De acuerdo con los artículos 3 y 4 de La Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control,  la Contraloría General de la República puede ejercer el control respecto de los recursos y bienes nacionales que las Entidades públicas transfieren a Organizaciones Internacionales mediante convenios. Incluso el propio art. 89 RLCE, antes citado establece que  los convenios de encargo deben de contener como una obligación la “provisión de información periódica al Ministerio de Economía y Finanzas, Contraloría General de la República y al OSCE, respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por estas entidades”.

[6]           Esto motivó en su momento la presentación de dos proyectos de ley promovidos por la Contraloría General de la República para fortalecer sus competencias en la revisión de este tipo de convenios entre Entidades públicas y Organismos Internacionales. Puede revisarse los proyectos en los siguientes enlaces: http://www.contraloria.gob.pe/wps/wcm/connect/deb20579-ebc4-4814-82c5-c25cef339271/Proyecto%2B03976%2BLey%2Bpara%2Bfortalecer%2BControl%2BGubernamental.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=deb20579-ebc4-4814-82c5-c25cef339271 y http://www.contraloria.gob.pe/wps/wcm/connect/f0d4a48a-4e38-48dd-8dad-cf9830650a39/PL%2B95-2011-CGR%2BOf%2B966-2011-DC%2Borganismos%2Binternacionales.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f0d4a48a-4e38-48dd-8dad-cf9830650a39. Sobre este último proyecto recayó recientemente incluso un Dictamen favorable de la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República con texto sustitutorio que puede revisarse en: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/f1acd879a2c6c3da05257ccf0056d258/$FILE/00095DC12MAY050514.pdf, aunque a la fecha aun no es debatido en el Pleno.

[7]           Lo cual ha sido ratificado por el OSCE en la Opinión 012-2010/DTN: “En el “Encargo a Organismos Internacionales” la posibilidad de aplicar normas uniformes se encuentra constreñida al ámbito del encargo, esto es, al desarrollo del proceso de selección para determinar al proveedor con el cual la Entidad celebrará contrato. Por el contrario, en las etapas de actos preparatorios y ejecución contractual, se aplican las disposiciones de la Ley y su Reglamento”.

[8]           A manera de ejemplo tenemos lo señalado en el Manual de Contrataciones de UNOPS:

Suppliers that perceive that they have been unjustly treated in connection with a solicitation process or award of a contract may lodge a complaint directly with the General Counsel (GC). All bidders must be informed of UNOPS independent bid protest procedure in the solicitation documents as well as in subsequent contracts. Under no circumstances will the personnel involved in the procurement process under complaint be allowed to participate in the review of the protest. The GC will make an initial assessment of the complaint and may, at their discretion, seek clarification from the PA responsible for the procurement process or any other personnel as required. The GC will issue a response to the supplier. This response will reflect the final formal position of UNOPS on the matter (…)”.

[9]           Debe tenerse presente que Incluso, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1017, se continuó regulando en paralelo a dicha norma, los que antes eran conocidos como Convenios de Administración de Recursos,  tal como sucedió por ejemplo en las Leyes de Presupuesto para los años 2010, 2011, 2012, 2013 y en la Ley 30114, Ley de Presupuesto para el año 2014, que también contiene disposiciones de ese tipo (art. 22).

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