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La Ley Servir y el derecho a la negociación colectiva

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A partir del 4 de julio del 2013, cuando el Diario Oficial «El Peruano» publicó la Ley del Servicio Civil, laLey N° 30357, se reabrió un antiguo debate en nuestro medio. Una vez más, como en otras oportunidades que se da a conocer una norma legal similar, prolifera una viva discusión acerca del contenido, alcance y proyección de la anhelada reforma del empleo público. Porque si algún consenso existe en el país, este es la conciencia de la fragilidad, atraso y graves distorsiones que padece la función pública en todos los niveles de gobierno. Pero esta sólida constatación no ha logrado alumbrar soluciones tendentes a corregir de raíz estos males consuetudinarios. Y por eso seguimos esperanzados en las reformas que se anuncian -a veces con gran bombo- pero que sucumben en el partidor[1].

Las críticas no se hicieron esperar y sendos artículos de la flamante Ley han merecido la interposición de dos demandas de inconstitucionalidad. Una promovida por un grupo de congresistas y la otra por las organizaciones sindicales que se sienten afectadas. La última de ellas se encuentra en trámite y será conocida por el Tribunal Constitucional recientemente renovado.

El propósito de esta líneas no es ofrecer una panorámica de los muchos reparos y atingencias, sino abrir la discusión sobre uno de los aspectos más espinosos de la norma: la cuestión del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos y el tratamiento específico que se le da en los hechos, más allá de las frases declarativas que adornan abundantemente el texto legal.

En efecto, advertimos una vocación restrictiva que se plasma en prohibir cualquier tipo negociación colectiva de verdad. Por tal entendemos aquélla donde los actores de la relación laboral pública  acuerdan el incremento real de las remuneraciones, entendiendo a éstas en su sentido más lato, como mejoras económicas.  Por lo dicho, no procede otorgar el estatuto jurídico de negociación colectiva a ese mero debate limitativo  destinado sólo a determinar condiciones de trabajo, como hace la Ley del Servicio Civil en forma contundente y reiterada (Art. 42° e Inc. b) del Art. 44°)[2].

Y para que no quepa duda alguna sobre esta tesitura incardinada en la flamante legislación sobre el empleo publico, la Exposición de Motivos del todavía Proyecto de Reglamento de la Ley N° 30057, prepublicado el 1° de abril del año en curso. En el Portal de SERVIR se lee en el página nueve:

«La Ley delimita el contenido del derecho a la negociación colectiva, señalando expresamente que ninguna negociación puede alterar la valorización de los puestos de conformidad al principio de legalidad presupuestaria previsto en la Constitución». (Las negrillas son nuestras).

Por lo tanto, el texto del vigente Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM de junio del 2014, es pródigo en artículos que lapidan la posibilidad que este derecho colectivo vaya más allá de la diminuta y subalterna parcela correspondiente a las condiciones de trabajo. Establece una serie de nulidades, verdaderos cerrojos a la más leve mejora en materia de compensaciones económicas y remunerativas.(Arts. 66°, 68° y 77°)[3].

Ahora bien, esta postura no es novedad. No ha sido creada por la Ley del Servicio Civil ni constituye una impronta sorprendente en el historial normativo que ha regulado estos asuntos. Por el contrario, estamos ante una suerte de filosofía que se maneja oficialmente en las altas instancias del Estado que tienen que ver con el empleo público. Como si fuera una aseveración incontestable jamás ha dejado de estar presente en todas las leyes relativas a la Carrera Administrativas, desde el mítico Decreto Ley N° 11377 del 29 de mayo de 1950. Y siempre ha sido la verdad proclamada reiteradamente por los órganos rectores, ya sean las antiguas Oficina Nacional de Administración Pública ONAP, Oficina Nacional de Racionalización de Personal ONRAP, los más modernos Instituto Nacional de Administración Pública INAP, el Consejo Nacional del Servicio Público COSEP, hasta la actual Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR. Debemos admitir, además, que este pensamiento encuentra acogida en las doctrinas clásicas que han tratado de explicar, desde hace tiempo, la naturaleza jurídica del empleo estatal en su afán de distinguirlo de las relaciones de trabajo privado.

Pero en vez de un debate abstracto y principista queremos advertir sobre la realidad concreta: observar lo que acontece realmente, con independencia de las fórmulas jurídicas mencionadas. Esta exploración recogerá cuestiones de hecho y prácticas laborales que poseen connotaciones normativas, las cuales no pueden ser preteridas sin la debida fundamentación jurídica. Aquí es donde empiezan los problemas.

Porque la Ley N° 30057 no se contrae en establecer estas proscripciones antilaborales solamente en el flamante régimen del Servicio Civil. Abusivamente va más allá.

Recordemos que la nueva carrera deberá implementarse gradualmente, en un lapso de seis años, con procedimientos, etapas y provisiones presupuestarias diseñadas en las tres primeras Disposiciones Complementarias y Transitorias. Recordemos también que la Cuarta Disposición permite a los servidores de los regímenes de los Decretos Legislativos N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, 728 Ley de Fomento del Empleo y 1057 Ley que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios CAS, el postular voluntariamente en los concursos para el ingreso al nuevo Servicio Civil.

Esto quiere decir que estas modalidades de prestación laboral mantendrán su vigencia. Pero no  sólo durante los seis años en que se ultima el régimen contemplado en la Ley N° 30057, sino hasta el agotamiento de la relación laboral de sus servidores integrantes, en la medida que no están obligados a incorporarse a él.  En consecuencia, el nuevo régimen coexistirá con los antiguos por un largo tiempo hasta que estos últimos se extingan por sí solos.  Si es que ello sucediera, claro está.

Pero esta convivencia fue vulnerada de inmediato cuando el Inc. a) de la Novena Disposición Complementaria Final del dispositivo legal, relativa a la vigencia de la Ley, textualmente ordena:

«A partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley, son de aplicación inmediata para los servidores civiles en los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728, las disposiciones sobre el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del  Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Capítulo VI del Título III, referido a los Derechos Colectivos.»

A pesar que toda la arquitectura normativa busca soterrar las disposiciones que menoscaban los derechos de los servidores públicos, en este caso, el texto transparenta una gravísima restricción. Queda manifiesto que el personal comprendido en ambos regímenes (en la actualidad y no a partir de su ingreso en el ulterior servicio civil) han perdido con esta ley su derecho a negociación colectiva auténtica. Estamos notificados que desde el 5 de julio del 2013 se han cancelado los incrementos remunerativos por esta vía, a pesar que funcionó con anterioridad.

Esta voluntad legislativa vergonzante colisiona con un sinnúmero de experiencias de negociación colectiva concretas desde hace mucho años en entidades estatales, cuyos trabajadores están adscritos a los Decretos Legislativos N° 276 y 728. Y debemos manifestar que no nos estamos refiriendo a situaciones de hecho, a pliegos de reclamos que lograron su aceptación por los dictados del realismo político, sino a procesos que encontraban fundamento en la propia legalidad del derecho público.

Habría que ir hacia que un análisis exhaustivo, pero ahora nos limitaremos a los servidores del D. Leg. N° 276 porque ellos están incursos en la denominada Carrera Administrativa. Queda pendiente el caso de los trabajadores del D.Leg. N° 728, porque -pese a que el empleador es el Estado- las relaciones de trabajo en dicho régimen son inequívocamente de naturaleza privada.

Sin embargo, no podemos evitar la condena a esta insólita prohibición al derecho a una negociación colectiva sin cortapisas, para trabajadores que no son públicos, sin duda alguna.  A juicio nuestro, peca de inconstitucional porque contraviene lo dispuesto por el Art. 28° de la Constitución del Estado. Lo mismo sucede con la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley SERVIR, que promueve una exégesis restrictiva contra los trabajadores regidos por el D.Leg. N° 728[4]. El renovado Tribunal Constitucional tendrá la última palabra sobre estas cuestiones.

Retomando la reflexión, diremos que nos restringiremos a los gobiernos locales. Quedará pendiente revisar el universo de organismos públicos cuyo personal se encuentra en la Carrera Administrativa del D.Leg. N° 276. Primero, porque la practica negocial con impacto económico remunerativo está bastante difundida y tiene una sorprendente frecuencia regular y reiterativa. Segundo, porque desde 1985 existe un importante fundamento normativo, aunque el conocimiento del mismo no haya ido más allá de tales esferas.

Queremos develar una praxis municipal de negociación colectiva -denominada «Negociación Bilateral» por la legislación pertinente- que tuvo vigencia plena, aunque opacada por las permanentes negativas oficialistas graficadas en las leyes anuales de Presupuesto y demás normas generales que respondían a esa visión tradicional sobre el servicio administrativo, que ya hemos mencionado. De esta manera pretendemos sacar a luz elementos, instituciones y procedimientos -desconocidos para muchos y que pululan desde antaño en la penumbra de los resquicios estatales- de modo que contribuyan a  enriquecer un debate sustancial, que en el fondo recién comienza.

En efecto, en la década de los 80 del pasado siglo, el Perú vivió un intenso proceso de democratización política y movilización social, luego de largos años de dictadura militar. En ese contexto alumbró la descentralización como una forma de reformar el estado ajustándolo mejor a la sociedad y a un territorio dislocado. El sistema presupuestal no fue extraño a estos cambios sustanciales, como tampoco la función pública. El norte de los mismos fue el abandono de los patrones rígidos y abstractos, siendo sustituidos por otros más flexibles y concretos.

A partir de ese momento los sistemas administrativos de presupuesto, función pública, contabilidad gubernamental y otros, debieron abrirse hacia la diversidad y reconocer la existencia de organismos autónomos territoriales. En ese ambiente de cambios descentralizados e impulso municipalista, nace en 1985 la Negociación Bilateral, en tanto concretización y desarrollo del Art. 7º del Convenio Nº 151 de la OIT:

«Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las  condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, acerca de las condiciones de empleo o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”. (Las negrillas son nuestras).

Así fue como, como parte del proceso de afirmación municipal frente al gobierno central y la necesidad de incrementar sus rentas para satisfacer las demandas de sus pueblos, se dictó el Decreto Supremo Nº 070-85-PCM de 31 de julio de 1985[5].

Inicialmente tuvo como objetivo evitar la doble percepción de incrementos de remuneraciones –en una época que el gobierno central hacía ajustes trimestrales a las mismas- por parte de los trabajadores municipales, los cuales desde los convulsos años anteriores negociaban pliegos de reclamos de facto, efectivos aunque carecían de base legal alguna. Pero, paulatinamente, con el correr de los años, se fue configurando una verdadera política pública de regulación de las remuneraciones en aquellos gobiernos locales que libremente optaban por el camino de la Negociación Bilateral.

Las razones de esta importante decisión estatal están plasmadas en el propio Decreto Supremo y evidencian una proyección allende de una coyuntura determinada. De su lectura no queda duda de ello:

“Que las Municipalidades no obstante pertenecer al Sector Público gozan de autonomía económica y administrativa reconocida por el Art. 252º de la Constitución Política del Perú.

Que consecuentemente sus rentas provienen principalmente de sus recursos propios y no de transferencias del Gobierno Central.

Que las remuneraciones de sus trabajadores deben ser determinadas en forma tal que guarden relación con las peculiaridades del Gobierno Local.

Que es necesario establecer las normas que regulan la percepción de remuneraciones por incrementos dispuestos por el Gobierno Central y los acordados por negociación bilateral.” (Las negrillas son nuestras).

Los fundamentos para el establecimiento de la Negociación Bilateral son explícitos y trasparentes. Existe la decisión de apartarse de la rigidez y uniformidad propia de la carrera administrativa. Y sus fundamentos: autonomía económica y administrativa, percepción de recursos propios y no transferencias. Por ende, las remuneraciones y sus mejoras deben guardar relación con “las peculiaridades del Gobierno Local”.

Esas serían las causas que justifican a esta postura heterodoxa relativa a las remuneraciones. Y este punto se convertirá en uno de los aspectos más significativos de la Función Pública peruana, en la medida que da cabida a mecanismos propios del derecho laboral, distantes de la filosofía y práctica del derecho administrativo clásico.

Pero no se crea que el D.S. Nº 070-85-PCM ha perdurado como una norma aislada y perdida en el abundante entramado legislativo.

Meses después de su promulgación se le da fuerza de ley, por mandato expreso del Art. 194 de la Ley Nº 24422 Ley de Presupuesto del Sector Público, para el ejercicio fiscal de 1986.

Desde esa fecha, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público han tenido artículos que reiteran su vigencia. Es decir, reconocen la validez de la Negociación Bilateral y asumen sus fundamentos que recogen el particularismo municipal. Las Leyes Nº 24767, 24977, el Decreto Legislativo Nº 556, las Leyes Nº 25303, 25388, 25986, 26268, 26404, 26553, 26706, 26894, 27013, correspondientes a los ejercicios fiscales 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, con palabras similares y mínimas variaciones ratificaban el legítimo ejercicio de las municipalidades y sus organizaciones laborales de recurrir a los procedimientos de la Negociación Bilateral para el incremento de algunas remuneraciones.

El punto culminante de la trayectoria de esta política pública ha sido su inserción en la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del 8 de diciembre del 2004, verdadera Ley marco del régimen presupuestal y norma de desarrollo del Art. 77º de la Constitución del Estado sobre el Presupuesto Público. El texto del numeral 2 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley General, hace suyo este itinerario democrático y descentralizador, porque es pródigo en el reconocimiento de derechos sociales y en la necesidad de redistribuir el poder político territorial. Ahí está la admisión de la especificidad del régimen de remuneraciones de los servidores públicos municipales y el mecanismo de la Negociación Bilateral, como vehículo para que autoridades y sindicatos edilicios acuerden los beneficios económicos, que les corresponden.

Pero no solo eso. El reconocimiento de la singularidad de los gobiernos locales, atraviesa el conjunto del proceso presupuestario, en todas sus etapas: Formulación, Programación, Aprobación, Ejecución y Evaluación. Vale la pena citar al numeral 1 del Art. 55º de dicha norma, relativa a la Ejecución Presupuestal:

“Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, sus Organismos Descentralizados y sus Empresas se sujetan a las disposiciones de ejecución presupuestaria establecidas en la Ley General y la Ley de Presupuesto del Sector Público, en la parte que le sean aplicables, y a las Directivas que, para tal efecto, emita la Dirección Nacional de Presupuesto Público”.

Resulta, pues, incontrastable que los presupuestos de regiones y municipios se aplican con flexibilidad y en lo que, por su naturaleza institucional y jurídica, les sea pertinente.

Estamos, por lo tanto, ante una tradición jurídico-política en permanente ratificación y consolidada por más de cinco lustros de vigencia.

Imposible, entonces, cuestionar la validez y legalidad de los pactos colectivos que nacen de los procedimientos de la Negociación Bilateral. Esta no sólo se renueva y vivifica cuando los distintos municipios acuerdan, cada año, con sus respectivos sindicatos, actas que después se plasman en incrementos remunerativos y mejoras en las condiciones de trabajo. El poder normativo de lo fáctico, la fuerza de los hechos se confirma por prácticas reiteradas, que no pueden ser desconocidas verticalmente.

Pero no solo ello. La validez se funda también en la existencia del respectivo refrendo legal. Este no ha sido derogado y tiene plena vigencia legal. La Negociación Bilateral en los municipios sigue gozando de buena salud.

Por los menos hasta ahora que ha entrado en vigor la Ley N° 30057 Ley del Servicio Civil.


[1]Tal cosa sucedió cuando se publicó la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, el 19 de febrero del 2004. Fue el inicio de una ambiciosa reforma que se plasmaba en cinco leyes que en un lapso de 120 días ulteriores debieron promulgarse, a saber: de la carrera pública, de los funcionarios públicos y empleados de confianza, de las remuneraciones, de la gestión del empleo público y de las  incompatibilidades y responsabilidades. La promesa se frustró  y casi diez años después estamos en otra reforma con la vigente Ley SERVIR.  Se espera mejor suerte.

[2]Art. 42°: «Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen». ( Las negrillas son nuestras)

Inc b) Art. 44°: «La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones económicas son nulas de pleno derecho».  (Las negrillas son nuestras).

[3] Art. 66°: Alcance de la negociación colectiva. «La negociación colectiva por entidad pública se circunscribe a lo establecido en el artículo 42 de la Ley y en el literal e) de su artículo 43 y se encuentran además limitadas por lo dispuesto en el tercer párrafo el artículo 40 y en el literal b) del artículo 44 de la misma Ley».

Art. 68°. Definición de convenio colectivo. «… De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley, el objeto de dicho acuerdo es regular la mejora de las compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen». (Las negrillas son nuestras)

Art. 77°. Nulidad e inaplicabilidad de convenios.  «Son nulos todos los convenios colectivos o laudos arbitrales que trasgredan lo establecido en el artículo 44 de la Ley, e inaplicables aquellos que trasgredan lo establecido en ese artículo así como en el tercer párrafo del artículo 40, artículo 42 y en el literal e) del artículo 43 de la Ley».

La declaratoria de nulidad se sujetará a la normativa correspondiente.

[4] En su caso aludir  al Convenio N° 151 de la OIT, referido a los servidores de la carrera pública, es una restricción, pues tratándose de trabajadores del régimen privado independientemente del empleador,  la norma rectora aplicable es el Convenio N° 87 relativo a la Libertad Sindical y los demás pertinentes.

[5] Para conocer las circunstancias y antecedentes de la norma ver DELGADO SILVA, Ángel… Decreto Legislativo Nº 776. Atentado a la Democracia Local. Lima, Instituto Sociedad y Desarrollo, 1995. Pp. 59 y ss.

Comentarios

3 comentarios

  1. Dr. Con fecha 13 de Julio del presente, se publico el Reglamento de la Ley 30057 mediante D.S. No. 040-2014-PCM el cual en los puntos k) l) m) y n) deroga el D.S. No. 03-82-PCM, 026-82-JUS, 063-90-PCM y 070-85-PCM, es decir, a la fecha no existiría amparo legal, para la Negociación Colectiva. ante ello como podría aplicarse la Negociación Colectiva, así sea para condiciones de trabajo, contemplado en la ley SERVIR.

  2. El Decreto Supremo 070-85-PCM, tiene rango de Ley, distinción que le otorga el artículo 194 de la Ley Ley Nº 24422 Ley de Presupuesto del Sector Público. Siendo así y por la jerarquía de leyes, el Decreto Supremo 040-2014-PCM no podría derogarlo.

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