Escrito por Piero Vásquez Agüero (*)
A pesar del perfeccionismo ético 2 que inunda el derecho peruano con un conservadurismo amargado y reaccionario, la identidad de género ha sido reconocida como un derecho humano en el Perú [3] . El camino no fue sencillo, como alguna vez he podido hacer el recuento de esos daños, la ruta jurisprudencial para el reconocimiento de ese derecho fue errática y, hasta cierto punto, contradictoria [4]. Dos vertientes alimentaron este reconocimiento desde mi punto de vista. La primera, se trató de resoluciones del INDECOPI. Estas decisiones, en casos donde se alegaba discriminación por identidad de género, fueron evolucionando, puesto que en un primer momento INDECOPI utilizaba análisis cerrados, que se limitaban a verificar el nombre que aparecía en el DNI y análisis procedimentalistas sobre la carga de la prueba. Posteriormente, en el 2014, INDECOPI desarrolla de manera clara el reconocimiento a la identidad de género de las personas trans como parte del derecho a la identidad en su dimensión dinámica, e impone una sanción a la discoteca “Gótica” por determinar que discriminó a una mujer transgénero impidiéndole ingresar al
establecimiento [5].
La segunda vertiente se trató de la propia línea del tribunal constitucional (TC), donde se identifican tres casos claves: el caso Karen Mañuca (expediente 2273-2005-PHC/TC), el caso P.E.M.M. y el caso de Ana Romero Saldarriaga. El primero se trata sobre una mujer trans que solicita a la Reniec emitir un duplicado de su DNI con el nombre con el que se identifica. Tras el análisis constitucional, el TC falla fundada la demanda y ordena a la Reniec emitir el duplicado con el nombre de mujer, aunque mantiene como sexo el masculino. La relevancia de esta sentencia reside en que el TC define el concepto de sexo, reconociendo que “Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse” [6]. De igual forma, el TC da una definición del derecho a la identidad y afirma que esta se conforma tanto por elementos objetivos como subjetivos que “se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal” [7].
El segundo, el caso P.E.M.M., se trata de un caso polémico en la jurisprudencia del TC. La pretensión en el caso era solicitar a la Reniec el cambio de sexo en el DNI y en la partida de nacimiento, en base al derecho a la identidad. En su decisión, el Tribunal declaró infundada la demanda tras determinar que el sexo era un dato invariable. Así, el Colegiado afirmó que “para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético” [8]. Inclusive, los fundamentos del Colegiado giraron en torno a la genitalidad para determinar el sexo de las personas trans y cisgénero, excusándose en la inestabilidad jurídica y las consecuencias negativas que acarrearía atender a la pretensión de P.E.M.M. Entre las cuales mencionaron al matrimonio homosexual, las lesiones a derechos de terceros e incluso los eventuales traumas para los hijos. Por tanto, el TC concluye y establece como doctrina constitucional vinculante que la tutela del derecho a la identidad incluye el cambio se nombre, más no el del sexo [9].
Finalmente, llega el caso de Ana Romero, que es conocido por una nueva conformación del TC. En este caso la recurrente solicitó el cambio de sexo y de nombre en su DNI y el TC declaró fundada en parte la demanda, ordenando dejar sin efecto la doctrina jurisprudencial establecida en el Caso P.E.M.M. [10]. Esta sentencia es decisiva en el reconocimiento de los derechos de las personas trans por tres razones. De un lado, deja atrás la patologización de las personas trans, previamente calificadas por el TC como enfermas. De otro lado, reivindicó el derecho de acceso a la justicia de las personas trans para solicitar su cambio judicial de sexo en función de su derecho a la identidad de género. Es decir, habilitó a los jueces ordinarios para conocer nuevamente acciones judiciales de cambio de sexo. Por último, el TC reconoció el derecho a la identidad de género, aunque no delimita en forma clara su contenido [11].
La identidad de género ha sido definida en el Caso Ana Romero como aquella que “forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal” el cual “hace referencia al conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano, y que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como «hombre»; o «mujer», es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad.” [12].
Un año después del Caso Ana Romero, se publica la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que define la identidad de género y sexual como aquella “ligada al concepto de libertad y a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones, así como al derecho a la protección de la vida privada” [13].
En términos del derecho internacional la identidad de género puede cifrarse en un abanico de derechos que protegen esta dimensión tan particular de la persona humana. En este sentido, si bien en un inicio el correlato en el derecho internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano no era tan claro, con la Opinión Consultiva 24/17, se despejaron las dudas. Así, la Corte IDH determinó que el derecho a la identidad de género está contenido en el derecho a la vida privada (artículo 11.2 de la Convención Interamericana de Derecho Humanos – CADH) y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (7 y 11.2 de la CADH) [14]. Asimismo, la Corte IDH reiteró que el derecho a la identidad de género era una categoría protegida por el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 1.1 de la CADH).
Ahora bien, si bien el Tribunal Constitucional otorgó reconocimiento vía jurisprudencial, es necesario observar con cautela que en un sistema tan positivista como el peruano “papelito manda”. En este caso, un precedente constitucional siempre puede ser cambiado. No existe una prohibición jurídica de que una corte de cierre de sistema – como lo es el TC peruano- pueda modificar sus precedentes jurisprudenciales. Efectivamente, las teorías del overruling de las cortes está profundamente estudiado y no es un fenómeno atípico [15].
Sin embargo, cuando se trata de derechos humanos, el overruling puede ser altamente problemático. Sobre todo si se trata de poblaciones históricamente en desventaja o en situación de vulnerabilidad. El 2022 es un año emblemático en términos del fenómeno del overruling. La Suprema Corte de los Estados Unidos, una de las cortes de cierre de sistema más estables del mundo, retrocedió frente al derecho de las mujeres y personas gestantes de abortar, al dejar sin efecto el precedente Roe v. Wade [16]. Чтобы осуществить вход в свой личный кабинет казино Пин Ап Россия, пользователю нужно перейти на сайт или в мобильное приложение. Для входа потребуется иметь логин и пароль. Чтобы выполнить в казино Пин Ап вход на зеркало онлайн, необходимо указать свои данные и подтвердить действие. Если у вас возникнут сложности, то вы можете обратиться за помощью к онлайн-специалистам. К примеру, они помогут восстановить пароль, обойти блокировку сайту или решить другие технические сложности. Работает поддержка казино Pin Up Россия круглосуточно.
En el Perú tenemos ejemplos del reconocimiento de derechos humanos a nivel jurisprudencial, por ejemplo, el derecho a vivir una vida libre de violencia [17] o el derecho a la verdad [18]. En el caso de la consulta previa, este fue consagrado en una norma. En el caso del derecho a la verdad, no hay un instrumento legislativo que lo consagre, creo que al no ser un derecho tan controversial, pues no parece ser que requiera ese espaldarazo legislativo.
Sin embargo, en el Perú, cualquier tema que se asocie al concepto de género es una declaratoria de guerra política. En este sentido, observo con preocupación que después del caso Romero Saldarriaga no se hayan realizado intentos en el plano legislativo para salvaguardar el derecho consagrado en sede jurisdiccional.
En este contexto, esta nueva versión revisada del Protocolo para garantizar el derecho al voto de las personas trans y no binarias en la jornada electoral es bastante positiva en términos del afianzamiento del derecho a la identidad de género de las personas en el Perú. Ahora bien, desde una perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, la Resolución Jefatural [19] a través de la cual se aprueba el Protocolo, correctamente invoca una serie de instrumentos normativos para justificar la adopción del documento tanto del sistema universal y el sistema interamericano de derechos humanos. Aunque cabe indicar que el Perú no es parte de la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia.
Seguidamente el Protocolo establece una serie de lineamientos generales y mandatos específicos para el personal de la ONPE en el marco de las jornadas electorales, que están orientados a salvaguardar el derecho a la identidad de género en los locales de votación. Estas prerrogativas pasa por la difusión de una serie de materiales, así como también directrices operacionales directas como tratar a las personas por sus apellidos y evitar referencias como “señor” o “señorita”, o alentar a que el personal pregunte a las personas con qué nombre desea ser tratada. Asimismo, establece que ante un comportamiento que pueda vulnerar el derecho a la identidad de género de las personas existe la obligación de mostrar la ruta para el levantamiento de una queja.
De otro lado, en las jornadas electorales la mayor cantidad de interacciones se dan entre las personas integrantes de la mesa de votación, las personas electorales y las personas que actúan como personeras de mesa. En este sentido, el supuesto más marcado es aquel en el cual una persona trans o no binaria llega a la mesa de votación con un DNI con nombre y foto que no corresponden con su apariencia. La suplantación de identidad es un delito, por lo tanto estos actores tienen el deber de verificar la identidad de la persona votante (Código Penal, artículo 357). En efecto, las personas personeras podrían incluso impugnar la identidad de la persona votante. Ante este supuesto, el Protocolo dispone como medidas de verificación como por ejemplo preguntar a la persona su número de DNI.
En esta misma línea, el Protocolo dispone mandatos también para el personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que se encuentren dentro o fuera del local de votación, indicando que se dirijan a las personas trans por sus apellidos y no por su nombre y no deben negar el acceso por falta de correspondencia binaria entre DNI y expresión de género. Esta prescripción sin duda resulta harto positiva, pero requerirá una fuerte capacitación para que el personal de las fuerzas de seguridad se apropie de esta práctica.
El Protocolo también establece que las personas observadoras electorales, en el Perú sobre todo movilizados por la red de personas voluntarias de la Asociación Civil Transparencia, pueden informar al personal de la ONPE algún acto de discriminación que hayan observado hacia una persona trans al ingresar al local de votación. Esta prerrogativa resulta clave dada la naturaleza de la función de observación electoral y su efecto coadyuvante el día de la realización de los comicios electorales. Las personas que ejercen observación electoral, no están en una esquina mirando únicamente lo que pasa, sino que en la práctica prestan ayuda a que el proceso electoral se desarrolle con normalidad, por lo que su disposición para captar actos de discriminación en contra de las personas trans es bastante propicia.
Me queda una duda después de revisar el Protocolo respecto de la ruta de presentación de quejas. En principio, estas deben ser dirigidas a la Gerencia de Información y Educación Electoral, la misma que “publica informes o reportes de acceso abierto sobre las quejas recogidas”. Los fines estadísticos de estos registros me parecen ya valiosos por sí mismos, sin embargo, ¿Qué ocurre con estos actos de violencia? ¿Cómo son calificados? ¿No implican ningún tipo de sanción o llamada de atención?
Finalmente, cabría proponer que una copia de las quejas sea entregada a la persona representante del Ministerio Público en el local de votación, para que permita determinar la gravedad de los hechos y, de ser el caso, la comisión de un delito. Ello teniendo en consideración que conductas como impedir el voto de una persona trans o no binaria con base en estereotipos o prejuicios configuran el delito de discriminación, dispuesto en el artículo 323 del Código Penal. De igual forma, la retención del DNI y obstrucción del voto configura un delito electoral y penal, conforme al artículo 384, inciso c) de la Ley Orgánica de Elecciones y el artículo 359 inciso 7 del Código Penal, respectivamente.
(*) Sobre el autor: Profesor de la Facultad de Derecho PUCP y doctorando del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Agradezco el valioso apoyo de Rubiela Gaspar Clavo en la elaboración de esta nota.
Bibliografía:
[2] Villanueva, Rocío. Análisis del Derecho y perspectiva de género. Derecho PUCP, (51), 485 518, p. 487.
[3] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 06040-2015-PA/TC, San Martín, Ana Romero Saldarriaga, párr. 14.
[4] Vásquez Agüero, Piero. Caso Romero Saldarriaga. “Soy trans y pido lo que quiero” vs. “derecho a la identidad de género”. En: Jurisprudencia y derechos humanos. Avances en la agenda de derechos humanos a través de sentencias judiciales en el Perú. Fondo Editorial PUCP, Lima: 2019.
[5] Ibid, p. 332-334.
[6] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 2273-2005-PHC/TC, Lima, Karen Mañuca Quiróz Cabanillas, párr. 15.
[7] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 2273-2005-PHC/TC, Lima, Karen Mañuca Quiróz Cabanillas, párr. 21.
[8] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00139-2013-PA/TC, San Martín, P.E.M.M., párr. 5.
[9] Vásquez Agüero, P., Op. Cit. p. 337.
[10] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 06040-2015-PA/TC, San Martín, Ana Romero Saldarriaga, párr. 15.
[11] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 06040-2015-PA/TC, San Martín, Ana Romero Saldarriaga, párr. 14.
[12] Tribunal Constitucional, Expediente N.° 06040-2015-PA/TC, San Martín, Ana Romero Saldarriaga, párr. 14.
[13] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 93.
[14] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 101.
[15] Ver: Fernández Segado, Francisco, Los overruling de la jurisprudencia constitucional. En: Foro, Nueva época, núm. 3/2006: 27-92.
[16] Ver: Roe v Wade Overturned: What It Means, What’s Next,
[17] Tribunal Constitucional, Expediente 03378-2019-PA/TC, Ica, Jorge Guillermo Colonia Balarezo, párr. 37.
[18] Tribunal Constitucional, Expediente. N.° 2488-2002-HC/TC, Piura, Genaro Villegas Namuche, párr. 13.
[19] Resolución Jefatural No. 003001-2022-JN/ONPE.
