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¿Y si Shkreli fuese peruano?: Las limitaciones de la libertad empresarial en el caso de las patentes farmacéuticas

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En 2015, el polémico Martin Shkreli se convirtió en “el hombre más odiado de los Estados Unidos”[1]. Un título tan poco grato no solo puede ser consecuencia de un actuar a toda vista contrario a la ética, sino –he ahí el detalle- fruto de un sistema jurídico que lo legitima. ¿por qué el ordenamiento jurídico norteamericano le permite a Martin Shkreli, poseedor intelectual del Daraprim, ejercer su libertad empresarial de manera lesiva al interés social? En contraste, qué implicancias tendría el accionar de Shkreli en un sistema de civil law como el Perú?

En 2015, la compañía Turing Pharmaceuticals, específicamente su director Martin Shkreli, adquirió los derechos de comercialización de Daraprim, el mejor fármaco utilizado para el tratamiento del VIH, la toxoplasmosis y otras enfermedades al sistema inmunológico. Acto seguido, el Daraprim alzó precio en el mercado a más de 5000%.

Una visión maniqueísta tacharía al comportamiento de Shkreli como digno de ser castigado. Sin embargo, el sistema norteamericano no lo prohíbe. ¿Por qué? La complejidad de este caso consiste en la transversalidad de situaciones jurídicas y sociales implicadas: la libertad de empresa, el derecho de propiedad (propiedad intelectual y registro de patentes), las externalidades (propio del Análisis Económico del Derecho) y el derecho fundamental a la salud; asimismo, los mecanismos de control ex-ante y ex-post, y los criterios oponibles de ponderación. Por el lado de Shkreli, la libertad empresarial, elevada históricamente por la puirsuit of happiness estadounidense, tan intrincada en la sociedad que no requiere de explicitud positivista. La libertad de empresa, qué duda cabe, es un ejercicio necesario para el desarrollo industrial y económico de una nación, maxime de Estados Unidos.

La lógica libertaria deriva, consecuentemente, en el reforzamiento de una institución socio-jurídica: la propiedad individual. De acuerdo al estadounidense Harold Demsetz, el derecho de propiedad es una institución no solo jurídica stricto sensu, sino fundamentalmente social y cultural, en tanto sustentan y condicionan las relaciones entre pares (Demsetz 1967: 1-2).

Esta institución, entendida en servicio del desarrollo de las sociedades, tiene como una de sus principales funciones evitar las externalidades. El mismo Demsetz, uno de los principales desarrolladores del Análisis Económico del Derecho (AED), introduce de manera sencilla el concepto de externalidad como los “costos y beneficios externos, tanto pecuniarias como no pecuniarias”. En primer lugar, la externalidad nace de la posibilidad de beneficio o perjuicio del ejercicio de la propiedad. En segundo, toda externalidad puede -en teoría- internalizarse: oportunidad del sujeto para hacer cargo de los efectos.

Dicho de otro modo, el AED apunta a incentivar la internalización de los efectos de las acciones del hombre a pequeña o gran escala. De acuerdo al citado autor, es la propiedad privada el sistema que, lejos de perfecto, garantiza al menos la mayor internalización de los efectos positivos y negativos producidos por su propio ejercicio[2].

En un contexto de marcado carácter individual de la propiedad, es natural preguntarse hasta qué punto es legítima la libre disposición de un bien, específicamente de una patente médica -más aún de la única en su campo- en contraste con las externalidades sociales.

En los Estados Unidos de Norteamérica, la Constitución de 1787, aquella única que opera en amplio margen la vida y relaciones jurídicas desde su promulgación, se busca en el artículo 2 sección 8: “Fomentar el Progreso de la Ciencia y de las Artes útiles, garantizando a los Autores e Inventores el Derecho exclusivo a sus respectivos Escritos y Descubrimientos por Tiempo limitado (Departamento de Estado de los EEUU: 23[3]). Se protege entonces la exclusividad del descubrimiento como medida de fomento del desarrollo científico. Hacia ese objetivo existe, desde 1975, la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (USPTO). Para la mayor eficiencia económica, esta oficina administra la ley específica sobre su materia, y es voz autorizada respecto a la propiedad intelectual.

En el Perú, país de civil law, tenemos como marco jurídico la Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad Andina. Esta, en su capítulo 5, artículos 50 al 53, establece la igual duración de 20 años de las patentes de invención, así como las limitaciones al sujeto y terceras personas.

Ambos ordenamientos apuntan al fomento de la invención, para lo cual se comparte el criterios de originalidad como requisito para la solicitud. Sin embargo, esperamos hallar más diferencia en el ejercicio de la libertad de empresa.

De acuerdo a su Carta Magna, el Perú se rige bajo una Economía social de mercado, en la cual “el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.” (Tribunal Constitucional del Perú 2015: 31[4]). El término social hace énfasis en la posibilidad por parte del Estado de orientar la economía fundamentalmente en temas sociales. En este caso concreto, en la salud. Hecha la salvedad, el artículo 59 reconoce la libertad de empresa hacia la creación de riqueza y el 61 propone, como regla general, la libre competencia (Tribunal Constitucional del Perú 2015: 31).

El doctor Fernández Sessarego identifica teleológicamente la importancia de la empresa en la “trascendente finalidad de proveer bienes y servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada una de las personas que integran la sociedad” (Fernandez Sessarego 1988[5])

Esta perspectiva de la empresa en la doctrina peruana es fundamental para entender su protección constitucional. Sin embargo, este derecho ser ponderado con el núcleo inderogable referido a la dignidad humana, de la cual desprende el derecho a la salud. Por ello, el Estado peruano podría, de manera excepcional, sancionar ex post a Martin Shkreli, pues -en ejercicio de un monopolio comercial- está atentando injustificadamente con los derechos del consumidor en el mercado de la salud.

Las economías de mayor escala, léase EE.UU. para el caso en particular, protegen a ultranza la libertad y la propiedad privada. Una libertad blindada desde el medio más efectivo en el sistema jurídico: la no regulación.

Si consagramos a la eficiencia como la panacea del desarrollo de la sociedad, el Análisis Económico del Derecho pautará el camino de la no regulación. La ley del mercado -oferta y demanda- no puede ser delimitada por un sistema jurídico rígido; tal universo caería en insalvable contradicción. Se apuesta, entonces, por incentivos.

La patente farmacéutica, institución específica dentro del derecho de propiedad, otorga exclusividad para la explotación comercial de determinada invención. Esta restricción, en principio coherente con la política de incentivos, permitió la arbitraria decisión de Shkreli.

La libre disposición de su derecho de propiedad le permitió aumentar el precio a su antojo. No obstante, la externalidad de este ejercicio contrasta con cualquier ejemplo típico y meramente comercial: mientras se maximiza el beneficio a la empresa (en nombre de nuevas investigaciones), el injustificado perjuicio grava a los consumidores.

Cada vez es más común cargar los costos al consumidor. El mercado desregulado así lo permite. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el perjuicio ya no es solo económico, sino que colisiona con el derecho fundamental a la salud? Estados Unidos es el máximo inversor en medicamentos per cápita, y no por ello el más eficiente en tutela de salud. El debate ha ganado fuerza en Norteamérica durante la última década. ¿Es necesario un control previo de la libertad de propiedad referida a materias de salud? ¿Hasta qué punto el Estado puede intervenir en el control de precios de los medicamentos sin desmotivar la investigación y el desarrollo de la industria farmacéutica? Problemas sintomáticos de la propiedad privada en el reino de la libertad.

[1] Para más información al respecto, leer https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-41263255

[2] GARCÍA, Abraham (2010). “La protección constitucional del derecho de propiedad. Alcances sobre sus contenidos esencial y constitucional.” En PRIORI, Giovanni. Estudios sobre la propiedad. Lima: Fondo Editorial PUCP, pp. 309-323.

[3] DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (2004). Sobre Estados Unidos: La Constitución de los Estados Unidos de América. California: World Book Inc.

[4] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ (2015). Compendio Normativo. Constitución Política del Perú. Lima: Centro de Estudios Constitucionales.

[5] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (1988). “La subjetivación de la empresa” en Revista Peruana del Derecho de la Empresa. Lima. Enero-junio de 1988.

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