Imaginemos a un conciliador, un conciliador que trata de generar un acuerdo entre dos partes para celebrar un contrato que cumpla con los intereses de ambos. Una de las partes tiene un interés público y el otro, un interés patrimonial. El Conciliador, en una ardua labor, procura que el interés público se vea garantizado, por lo cual propone una serie de mecanismos para asegurarse de que así sea, por ejemplo, penalidades que el mismo aplicará en caso de incumplimiento. Por otro lado, el Conciliador procura de la misma manera que el interés patrimonial de la otra parte se vea resguardado, por lo que diseña un mecanismo que genera que esta parte no gane más ni menos rentabilidad de lo que se debe ganar en una situación normal de mercado. Así llegan a un acuerdo justo.
Imaginemos además que, llegado el acuerdo, surge la primera controversia entre las partes y por ende, acuden al Conciliador para que la resuelva, pues él mejor que nadie conoce los intereses de ambos y velará por un equilibrio justo. Analizado el caso, el Conciliador opina que se ha vulnerado el interés público, pero no solo ello, sino que decide que irá hasta los tribunales a “coadyuvar” a la parte supuestamente perjudicada. Siendo así, una de las partes termina finalmente litigando contra su contraparte y además, contra el Conciliador.
Este escenario, que quizá resulta impensado e irrazonable, es lo que exactamente sucede cuando OSITRAN solicita coadyuvar al Concedente en un arbitraje seguido por un Concesionario. Traslademos el imaginario caso, a la realidad.
Como sabemos, OSITRAN es el organismo regulador de las concesiones en infraestructura de transporte de uso público. Una de las tareas más importantes de OSITRAN es fijar el denominado “Costo de Capital”, es decir, considerando que estamos ante servicios regulados, debe procurar, mediante la fijación de tarifas, que el Concesionario no obtenga beneficios extraordinarios (en regulación los beneficios extraordinarios deben ser igual a cero), pero que tampoco obtenga una rentabilidad por debajo de la esperada (la rentabilidad esperada debe ser igual al Costo de Capital).
Por otro lado, debe asegurarse que el interés del Concedente, es decir, el interés público, se vea resguardado y uno de los mecanismos para asegurarse de ello es la aplicación de penalidades contractuales ante incumplimientos del Concesionario. Ambos intereses siempre deben estar en equilibrio, y el actuar del Regulador, como veremos más adelante, debe ser siempre neutral.
No obstante, con la dación del Decreto Legislativo N° 1224 (Ley de APP´s), OSITRAN ha dejado de ser neutral en su participación en los contratos de concesión y ha pasado a tener la posibilidad de participar como tercero coadyuvante del Concedente en un arbitraje seguido por un Concesionario. En efecto, el artículo 23.1 del referido Decreto señala lo siguiente: “(…) La entidad pública debe garantizar la participación oportuna de los organismos reguladores en los procesos arbitrales para coadyuvar con el debido patrocinio del Estado. El árbitro o Tribunal Arbitral respectivo tiene la obligación de permitir la participación de los organismos reguladores (…)”.
El dilema sobre si OSITRAN puede o no participar en un arbitraje coadyuvando al Concedente, desde hace varios años, ha sido objeto de diversos debates académicos y de numerosos artículos de opinión, los cuales han analizado la disyuntiva desde un enfoque netamente arbitral. No obstante, poco se ha desarrollado, a partir de un análisis de las funciones de OSITRAN y su propia naturaleza, si es posible que coadyuve a una de las partes (al Concedente) o si por el contrario, debe mantenerse en todo momento neutral con ambas partes.
Años atrás OSITRAN dio una dura pelea, incluso a nivel constitucional a través de diversas acciones de amparo, reclamando su participación activa en este tipo de arbitrajes, en los cuales consideraba que tenía un interés propio en la controversia o incluso, que sus funciones como regulador podían verse en un riesgo eminente. El debate en este escenario se circunscribía a la aplicación o no del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje -, el cual regula la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, considerando que en este tipo de controversias OSITRAN no tenía un convenio arbitral suscrito con el Concesionario.
No obstante debemos decir que en esta dura pelea, OSITRAN ha ganado, al menos normativamente con la dación de la nueva Ley de APP´s. A pesar de ello, si bien pareciera que el debate estaría zanjado, resulta positivo analizar si la referida disposición desnaturaliza o no las funciones de OSITRAN. La Ley de APP´s otorga al Regulador la calidad de coadyuvante del Estado. Según el artículo 97° del Código Procesal Civil, la intervención coadyuvante se define de la siguiente manera: “Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.” (El subrayado es nuestro)
Ante ello nos preguntamos, ¿De qué manera OSITRAN puede verse afectado desfavorablemente en el supuesto que un tribunal arbitral se pronuncie sobre aspectos netamente contractuales en la relación Concesionario – Concedente? Hasta el momento no podemos visualizarlo. Advertimos que no nos colocamos en el supuesto que el Concesionario esté planteando un reclamo que implique un menoscabo en las funciones inherentes de OSITRAN (funciones que emanan de la ley), pues en ese caso estaríamos ante materia no arbitrable y por ende, sería objeto de un análisis distinto al presente.
Entonces, si ese no es el escenario, ¿Cuál es la necesidad de “coadyuvar” al Concedente en una controversia que deriva del contrato de concesión? Lo que generalmente argumenta OSITRAN es la necesidad de participar en el arbitraje para que el Tribunal Arbitral pueda contar con todos los elementos de juicio a su disposición. Sobre el particular, ya se ha señalado en diversos debates que nada obsta para que OSITRAN pueda participar en un arbitraje en calidad de testigo o la figura que el tribunal arbitral considere conveniente. No obstante, en la presente ocasión no nos enfocaremos en el análisis arbitral, sino en analizar si las funciones de OSITRAN se están viendo desnaturalizadas.
Según el artículo 3° de la Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo (Ley Nº 26917): “La misión de OSITRAN es regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como, el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; en el marco de las políticas y normas que dicta el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito.” (El énfasis y subrayado es nuestro)
Como se podrá observar, la misión de OSITRAN es cautelar en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios. Por lo tanto, debemos concluir que, según la misión de OSITRAN, no podría intervenir en un arbitraje coadyuvando a una de las partes (al Estado Peruano), pues debe cautelar los intereses incluso del propio inversionista. Por lo tanto, podríamos concluir que cuando OSITRAN solicita a un tribunal arbitral ingresar a un arbitraje como tercero coadyuvante del Concedente, estaría contraviniendo su propia misión, la cual ha sido establecida por ley.
Otra muestra de la imparcialidad con la cual OSITRAN está obligada a actuar es el inciso p) del artículo 7° de la Ley antes mencionada, el cual señala como una de sus funciones: “p) Cautelar el acceso universal en el uso de la infraestructura pública nacional de transporte y en general, proteger los intereses de todas las partes que intervienen en las actividades relacionadas a dicha infraestructura.” (El énfasis y subrayado es nuestro)
Por lo tanto, ¿Coadyuvar a una de las partes del contrato de concesión es una muestra de la imparcialidad y neutralidad con la cual debe actuar en todo momento OSITRAN? A partir de un análisis de las funciones y de la propia misión de OSITRAN, consideramos que no. Es por ello que el análisis respecto a la intervención o no de OSITRAN en este tipo de arbitrajes no debe circunscribirse a la clara vulneración de la Ley de Arbitraje que no permite la intervención de “terceros coadyuvantes”, salvo partes no signatarias, sino que debe analizarse desde su real naturaleza, es decir, desde las funciones que tiene OSITRAN y que están establecidas por ley.
Lamentablemente debemos concluir que los redactores de la Ley de APP´s en lo que solución de controversias concierne, han cedido a las presiones, políticas o no, del organismo regulador sin hacer un análisis técnico – normativo – funcional de todas las implicancias que genera que participe en un arbitraje cuyo resultado (laudo) no le va a alcanzar. Esta falencia ha generado que la norma exponga una contradicción abierta en la real naturaleza funcional de los organismos reguladores.
No obstante, se tiene la confianza que el debate no está zanjado, siendo responsabilidad de los principales actores del arbitraje en derecho regulatorio de, a través de la correcta práctica arbitral y regulatoria, generar la elaboración de un marco normativo acorde con la real naturaleza de todos los actores involucrados en este tipo de proyectos. La tarea está pendiente.
