(SEGUNDA PARTE) Una mirada desde el Derecho Constitucional a la inconstitucional vacancia presidencial | Giusseppi Vera

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Giusseppi Vera Vásquez [1]

Socio Fundador de Vera, Espinoza & Prado Abogados

IV. Sobre la Medida Cautelar que presentó el Ejecutivo y fue rechazada

Todo lo ocurrido, nos revela una vez más, pero ahora con connotaciones y ribetes macro que impactan en todo el país, de la importancia y utilidad jurídico – fáctico de las medidas cautelares, institución de carácter procesal, una de las especialidades del Derecho que abrazo y a la sazón la primera, pues me acompaña desde las aulas universitarias hace poco más de dos décadas. Nunca quizá se imaginó el impacto que una medida cautelar pudo tener en el destino de un país, en una decisión tan importante como la vacancia presidencial, es decir, de la mayor autoridad del país por mandato expreso de la Constitución. En este caso, el impacto de denegar la medida cautelar solicitada.

Todo indica que el TC no visualizó que se iba a escribir este capítulo en la historia del Perú y por ello denegó la medida cautelar solicitada por el Ejecutivo. Por declaraciones de algunos Magistrados vertidas en medios de comunicación, es posible advertir que minimizaron la potencialidad del riesgo, pensaron que no se iba a dar. La realidad demuestra que el exceso de confianza y ese: “no creo que ocurra”, le pasó la factura al país. A su turno, dejaron de lado conceptos elementales de la doctrina cautelar como el peligro en la demora y el daño irreparable, así como también la ponderación y análisis sobre el potencial perjuicio que al Congreso pudiera causarle la dación de la medida cautelar: NINGUNO como veremos a continuación.

Si al Congreso le hubiera causado algún perjuicio que el TC concediera la medida cautelar se entendería la denegatoria, pero resulta ser que no existía tal. Ello en tanto no puede entenderse como perjuicio el que debían esperar el fallo sobre la demanda competencial sobre la interpretación y connotación constitucional de la expresión: “incapacidad moral permanente”, para recién después y en base a dicha interpretación poder postular recién una vacancia presidencia con contenido constitucional.

¿Qué pasó? Pues el Poder Ejecutivo, además de la demanda competencial presentó ante el Tribunal Constitucional un pedido de medida cautelar a fin de que se impida proseguir con el proceso de vacancia presidencial hasta en tanto se resuelva la demanda competencial; sin embargo dicha solicitud fue denegada por 5 votos contra 2; valga precisar que los votos a favor del concesorio de la medida cautelar fueron de los Magistrados Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y Carlos Ramos Núñez.

¿Qué hubiera implicado conceder la medida cautelar? Muy sencillo, hubiera impedido realizar la vacancia presidencial hasta en tanto el Tribunal Constitucional no resolviera la demanda competencial. Es decir, el mandato cautelar debió, palabras más palabras menos: “El Poder Legislativo no podrá recurrir a la figura de la vacancia presidencial hasta que este Tribunal no resuelva la demanda competencial interpuesta por el Poder Ejecutivo”.

¿Acaso no fue posible entender que potencialmente el Congreso podía insistir con la vacancia? La sola posibilidad de que ello ocurra debió ameritar conceder la medida cautelar.

V. El rol histórico que enfrenta el TC

La vacancia presidencial ha dado la vuelta al mundo y viene despertando no pocas críticas y generando preocupación en organismos internacionales; por ejemplo, ayer 11 de noviembre, la Organización de los Estados Americanos (OEA) mostrando su profunda preocupación ante la grave crisis política del Perú emitió un comunicado donde señala que en el marco de sus competencias le corresponde al TC pronunciarse sobre la legitimidad de la vacancia presidencial ocurrida a manos del Congreso, todo ello a escasos cinco (05) meses de la fecha prevista para las elecciones generales, así como de la interpretación constitucional demandada por la gestión del Presidente vacado en relación a la causal de incapacidad moral permanente invocada por el Congreso para defenestrarlo.

Esto debe ser un parteaguas en la vida democrática del Perú y está en manos del TC resolver este entuerto. Estamos ante una crisis constitucional y política sin precedentes, lo cual amerita una respuesta por parte del órgano instituido por nuestra Constitución Política para ser guardián del orden constitucional y de los valores democráticos del Perú. Nunca como ahora, el TC adquiere la dimensión y el reto más importante que la historia le puso en sus manos, siendo poco probable que después pueda ocurrir otra situación igual o similar de trascendente para la vida institucional del país.

No amerita la menor duda que el TC está a poco de hacer historia, sea cual fuere el sentido de su fallo, pues significará un parteaguas en la historia del Perú. Los nombres de los siete (07) Magistrados serán parte de los libros y clases de historia que estudiarán nuestros hijos y demás descendencia en las siguientes décadas y quien sabe siglos. Ojalá que la sempiterna recordación sea por la defensa del orden constitucional.

Los Magistrados del TC, al menos seis (06) de ellos ya completaron su período; ósea, están ad portas de dejar el cargo. Tanto que a la fecha se encuentra abierto el concurso para dichas plazas, de lo cual también nos ocuparemos al final del artículo. Si bien, ello no es trascendente al análisis constitucional que deben realizar al resolver la demanda competencial, no menos cierto es que tal situación los coloca en una inmejorable posibilidad de despedirse dejando un hito sólido para la institucionalidad democrática del Perú y sin dudarlo dictar el precedente vinculante no solo más importantes de su periodo como Magistrados sino del TC en toda su vida institucional.

Ojo con algo, limitar la democracia al criterio exclusivo de la fuerza de los votos es absurdo pues esos votos deben de responder precisamente al ejercicio democrático de acuerdo a criterios constitucionales. Entender lo contrario implica que la democracia únicamente se rige por reglas matemáticas y no constitucionales. Y allí si que estamos en graves problemas para entender el Derecho y su esencia. Eso también debiera ser parte de la sentencia histórica del TC.

VI. ¿Puede tener efectos retroactivos la sentencia del TC?

El artículo 113 del Código Procesal Constitucional sobre los efectos de las sentencias en procesos competenciales dispone:

“La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.

Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerlas” (resaltado nuestro).

De acuerdo a esto, entiendo que la sentencia a emitirse por el TC sí tendría efectos retroactivos. De lo contrario sería inaudito que el mecanismo constitucional para evitar la vacancia presidencial haya sido ejercitado: interposición de la demanda competencial y pese a ello la vacancia haya prosperado mientras el proceso constitucional ante el TC se encontraba en pleno trámite, sin que el TC haya podido hacer nada y la cereza en la torta sería entonces que luego el TC sentencia pero que su fallo no se pueda aplicar de manera retroactiva, en caso sea favorable a la demanda del Poder Ejecutivo, claro está.

Allí la pregunta sería la siguiente: ¿qué orden constitucional entonces habría resguardó el TC? Y la respuesta sería que ninguno.

El derecho conculcado es el orden constitucional, el equilibrio de poderes, pero a su vez el derecho de toda una nación a un Estado Constitucional de Derecho en que se respete las normas constitucionales.

Mención aparte merece pronunciarnos en relación a que no parece una tesis jurídica consistente señalar, como algunas personas lo vienen haciendo, que la demanda competencial se presentó ante el primer pedido de vacancia y no ante el segundo, cuando la causal era la misma: incapacidad moral permanente y el objeto de la demanda era precisamente que el TC se pronunciara por la interpretación constitucional y diera contenido conceptual a la causal de incapacidad moral permanente.

Pensar lo contrario nos llevaría al escenario de una sustracción de la materia; de ser así entonces el TC habría archivado el caso y no estaría programada la audiencia para este 18 de noviembre.

Lo paradójico de esa audiencia será escuchar el informe oral del Poder Ejecutivo. Ahora la Procuraduría responde a una nueva gestión, entonces ¿defenderá el tenor de la demanda para que ésta sea declare fundada? Sin embargo, ese resultado no le conviene a la actual gestión a la que sirve la Procuraduría. Quizá y no se presente a la audiencia.

VII. ¿Qué hacer ante la vacancia presidencial ocurrida el lunes 09 de noviembre?

Para quienes consideran que la vacancia presidencial del lunes es inconstitucional, la Constitución tiene previsto un instrumento para hacerle frente a un gobierno usurpador en su artículo 46: el derecho a la insurgencia; según éste:

“Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”.

Por su parte, el artículo 45 de la Constitución sobre el ejercicio del poder del Estado prescribe en su primer párrafo: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. La glosa constitucional no permite resquicio de duda en la afirmación de valores constitucionales como la democracia y el Estado Constitucional de Derecho; en consecuencia, queda plenamente delimitado que el concepto democracia que ha utilizado el Congreso es uno muy distinto al que enarbola la Constitución. Para el Congreso, existe vacancia por incapacidad moral permanente porque su concepto de democracia se limita de manera sesgada al criterio exclusivo de la fuerza de los votos, lo cual es una grave inconsistencia constitucional pues entendida la democracia en clave de Estado Constitucional de Derecho, implica que los votos deben de responder precisamente al ejercicio democrático de acuerdo a criterios de orden constitucional, lo cual otorga legitimidad a la manifestación de la votación.

La conciencia cívica es primordial en estos difíciles momentos que atraviesa el país. La conciencia cívica puede materializarse de distintas maneras, cada uno desde el lugar en que se encuentre.

De esta manera, quienes tengan despierta su conciencia cívica; sí, esa que nos enseñaron desde niños en las aulas en un curso que ahora ya no se dicta, pueden salir a protestar como viene ocurriendo en todo el país desde el mismo lunes por la noche luego de conocido el resultado de la votación.

VIII. El proceso de selección de magistrados del Tribunal Constitucional

Entre tanta noticia desalentadora, el día de ayer miércoles 11 de noviembre uno de los candidatos, el abogado Guillermo Boza Pro presentó su renuncia y de ninguna manera sería mala idea que los demás postulantes hagan lo propio.

Experiencias algo similares existen en nuestra historia y no son muy lejanas. Para quienes están por encima de los treinta y pico años sirva para refrescar la memoria y para quienes están por debajo, pueda ser que recién se enteren, pero que bueno esta coyuntura aflore revalorar lo acontecido el 13 de marzo de 1998, cuando los siete (07) Magistrados del Consejo Nacional de la Magistratura, uno de personas comprometidas con la institucionalidad del país y anteponiendo los intereses nacionales antes que los personales, renunciaron en pleno a sus puestos de magistrados de dicho órgano constitucional autónomo. La razón: el Congreso de esa época aprobó una ley que afectaba sus atribuciones. Los renunciantes magistrados emitieron un comunicado donde exponían que la norma debilitaba el mandato constitucional por el que habían sido elegidos y vulneraba el espíritu de la Constitución; ¿saben por qué?, porque el Presidente de aquel entonces, Alberto Fujimori había creado tiempo antes la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial (CEPJ) para tener injerencia en la designación de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Con la ley aprobada por el Congreso, se le recortaban atribuciones al CNM para otorgárselas al CEPJ; cambiando entonces su naturaleza y recortando sus atribuciones.

Entonces, que mejor saber que los postulantes a magistrados del TC defendieron la Constitución desde antes de ser elegidos.

Si se puede dar un paso al costado en el ejercicio de un cargo demostrando decencia y dignidad ante actos de manifiesta ilegitimidad e inconstitucionalidad, con mayor razón se puede renunciar a una postulación en la que existe tan solo un derecho expectaticio a ser elegido. Si coinciden con las líneas aquí expuestas, el camino no debiera ser otro que la renuncia. Cada uno protesta desde la ubicación en que se encuentra y los candidatos se encuentran en una inmejorable posición de hacerse escuchar con su renuncia.

Es momento de pensar en el país, en anteponer los intereses nacionales a los individuales. Si todos los candidatos renuncian, no hay elección, así de simple; si todos renuncian, nadie pierde y todos ganan, gana el Perú. Si todos renuncian, el eco de la noticia en el mundo se sentirá muy fuerte y sabrán en todas las latitudes que los candidatos a guardianes de la Constitución son personas dignas y comprometidas con el respeto del orden constitucional de su país; sabrán que no es necesario ser elegidos Tribunos para empezar a defenderla y que serán garantía, una vez elegidos de su control irrestricto. La oportunidad histórica los ubica en inmejorable situación para mostrar sus credenciales de constitucionalistas y demócratas, que serán imprescindibles en el ejercicio de tan alta Magistratura del país al estar en la Corte de Vértice constitucional. Dignifiquen su postulación.

III. Proceso de contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional

El artículo 109 del Código Procesal Constitucional dispone que:

“El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:

1) (…);

2) (…); o

3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos entre sí.

(…)”

En este caso se trata de una demanda que tiene de una parte al Poder Ejecutivo como parte demandante y de otra al Poder Legislativo como parte demandada.

Sobre el particular el ex Presidente del TC y profesor de Derecho Constitucional de la PUCP, César Landa Arroyo, ha escrito un artículo para Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional que se publicará en su edición N° 155 sobre el tema que nos ocupa. La editorial que publicará el artículo ha adelantado algunos extractos en su portal web La Ley: El Ángulo Legal de la Noticia. En relación a dicho artículo, indica que su autor señala lo siguiente: «El Tribunal Constitucional tiene por resolver una demanda competencial que presentó el Poder Ejecutivo contra el Congreso por el uso abusivo de la causal de la vacancia presidencial por incapacidad moral».

Señala además que la vacancia se produjo “por una supuesta causal de incapacidad moral por investigaciones en curso en la fiscalía; porque se la usa como una vía fraudulenta a la prohibición constitucional de que el Presidente de la República solo puede ser acusado y destituido durante su mandato, por cuatro causales, debido a que no tiene una mayoría parlamentaria que lo respalde» y allí parece estar el quid del asunto, un asunto de números, de votos, para llegar a la “conclusión” de la existencia de incapacidad moral permanente.

Vale poner en evidencia que el profesor Landa destaca el uso del mecanismo de la vacancia como una vía fraudulenta frente a la imposibilidad de que pueda ser acusado por dichos hechos que no cuadran como excepción a la inmunidad presidencial. Las citas y demás contenido de la publicación citada puede verse en: https://laley.pe/art/10280/la-inconstitucional-vacancia-del-presidente-del-peru-martin-vizcarra, publicado ayer 11 de noviembre.

En buena cuenta, coincido con el profesor Landa en que el Congreso utilizó de manera abusiva la causal de vacancia presidencial por incapacidad moral permanente.

Por su parte, ayer 11 de noviembre, el Tribunal Constitucional publicó en su web lo siguiente: “El Tribunal Constitucional (TC) programó para el miércoles 18 de noviembre la audiencia pública remota, donde se verá la demanda competencial (Exp. N° 0002-2020-CC/TC), referida a la vacancia presidencial por incapacidad moral permanente”. Para mayor amplitud del lector comparto el link: https://www.tc.gob.pe/institucional/notas-de-prensa/tc-vera-demanda-competencial-sobre-vacancia-presidencial-el-miercoles-18-de-noviembre/

¿Qué significa eso en términos constitucionales?

El Congreso soslayó que de acuerdo a la Constitución, primero correspondía que el TC resuelva la demanda competencial pues de otra manera no tendría mayor sentido la presentación de dicha demanda, pero aprovechando que los plazos previstos en el Código Procesal Constitucional para la demanda competencia son largos e implican el otorgamiento de 30 días hábiles para contestar la demanda, luego de haber sido admitida, implicó que la contestación “estratégicamente” se presente al final del plazo cuando incluso ya se había producido la vacancia presidencial.

El Congreso no pudo vacar al Presidente sin que primero el TC emita una sentencia sobre lo que debe interpretarse por incapacidad moral permanente, pues a la fecha se trata de una fórmula vacía que será contenida con la interpretación que realice el TC. Eso debió ser así, de lo contrario no se entiende como la interposición de la demanda competencial ante algo tan grave para la vida del país no tuvo ninguna consecuencia y eso, a pesar de que a su vez también se presentó la medida cautelar.


[1] Los comentarios expresados en el presente artículo contienen de manera exclusiva la opinión del autor, el cual no vincula a la firma del cual es socio fundador ni a los demás miembros de esta.

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