Escrito por Piero Alejandro Aguado Iriarte*
1. Concepto
La Ley General de Sociedades en su artículo 438, indica que un contrato asociativo es aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. Esto nos deja entrever que dentro del grupo de diferentes tipos de contratos que existe, los asociativos solo están destinados al desarrollo de un negocio en conjunto.
La norma además indica que los contratos asociativos no generan una persona jurídica, deben constar por escrito y no están sujetos a la inscripción en el registro. Este hecho también va de la mano con la idea de que están destinados a la realización de un negocio concreto en conjunto, mas no están pensados para desarrollar actividades de manera indefinida, por lo que no es necesario inscribirlos en registros públicos, como se haría con un acta de constitución de sociedad, que es un contrato destinado a la creación de una personería jurídica. Por otro lado, el requisito de constar por escrito surge de la necesidad de establecer claramente, las obligaciones y la asunción de responsabilidades que tendrá cada parte en el desarrollo particular de este negocio; pero, más importante aún, es su relación con la manera en la cual se relacionarán las partes al desarrollar ese negocio con los terceros con los que contraten.
Es importante señalar finalmente que las contribuciones de las partes solo pueden ser realizadas en dinero, bienes, o servicios y se debe establecer en el contrato que constituye la asociación el monto de las contribuciones de cada parte, siendo que en caso no se establezca, este será determinado conforme a la proporción de la participación en las utilidades de cada parte o en su defecto cada una parte se verá obligada a aportar la cantidad necesaria para el correcto desarrollo del negocio.
2. Idea subyacente
La idea que se encuentra detrás de los contratos asociativos es la sinergia empresarial. Una sinergia implica la suma de dos o más acciones realizadas en conjunto, cuyo resultado es mayor a la suma que daría si cada acción se realiza por separado. Esto aplicado al mundo empresarial implica que, dos o más sociedades pueden lograr un mayor beneficio de sus actividades, si deciden realizarlas de manera conjunta, integrando, de cierto modo, los recursos que tienen individualmente para la realización de estas.
En ese sentido, aquello que los contratos asociativos buscan, es que dos o más empresas, que por lo general tienen fortalezas en distintas áreas sobre un mismo rubro empresarial, integren éstas para desarrollar conjuntamente un negocio. Un buen ejemplo de esto sería la explotación de un yacimiento petrolero, para la cual se asocian tres empresas, una especializada en explotación de yacimientos, una segunda especializada en transporte de petróleo y sustancias derivadas; y, una tercera que se especializa en la distribución de petróleo y derivados. De trabajar las tres individualmente, el valor que cada una busca generar de manera individual incrementa el costo del producto final, sin embargo, al asociarse para la explotación del yacimiento y toda la cadena hasta su venta al consumidor final, pueden reducir los costos intermedios de la cadena, generando un mayor ingreso por la venta del mismo producto.
3. Contratos asociativos regulados en por la Ley General de Sociedades
a. Contrato de Asociación en Participación
Regulado entre los artículos 440 y 444, es un contrato por el cual una persona, denominada Asociante, concede a otra u otras personas, denominadas Asociados la participación en el resultado o en las utilidades de uno o más negocios, a cambio de una contribución por parte de los últimos. Es importante señalar acá que en caso el negocio que se lleve a cabo, resulte en pérdida, esta también es asumida por los Asociados por el porcentaje de su participación en la asociación.
Este contrato ha sido considerado en algunas oportunidades como una sociedad de constitución momentánea, creada con la finalidad de desarrollar un único acto o grupo de actos, luego de lo cual, la sociedad desaparece. Sin embargo, esta sociedad nunca llega a mostrarse como tal frente a los terceros con los cuales realiza los actos jurídicos, quedando siempre como un pacto válido solo entre el Asociante y los Asociados. Aunque es claro que su principal diferencia con la constitución de una sociedad formal se encuentra en su sencillez lo que permite que haya una rápida coordinación entre las partes respecto del uso de sus contribuciones al negocio y el mismo inicio de actividades de este, cosa que se vería retrasada con el cumplimiento de las formalidades que son requeridas para la constitución de una sociedad real, bajo las leyes peruanas. Por estos motivos, la opinión mayoritaria respecto del tema se inclina por el carácter puramente civil y no societario del contrato de asociación en participación.
Las principales características de este contrato se señalan en el artículo 441 de la Ley General de Sociedades. Estas son:
El Asociante actúa en nombre propio, la asociación no tiene razón social o denominación. Esto se debe a que en este tipo de contratos, es el Asociante quien tiene el negocio que va a desarrollarse, y se podría considerar que los Asociados, solo aportan bienes que podrían contribuir con el mismo, pudiendo, estos bienes, haber sido aportados por cualquier otra persona, lo que no pasa con el negocio, pues es una contribución que solo el Asociante puede dar.
Loa anterior va de la mano con la presunción de propiedad del Asociante sobre los bienes contribuidos y con la regulación de la gestión del negocio que solo puede ser realizada por el Asociante. Por un lado, debido a que el Asociante es el titular del negocio frente a los terceros, tiene sentido que no haya una diferenciación respecto de la propiedad de algunos bienes contribuidos en contraste con otros que pueden ser de propiedad directa del Asociante, salvo, el bien contribuido esté inscrito a nombre del Asociado. Además, al ser el Asociante el que propone el negocio y busca Asociados interesados en invertir en este, no se puede exigir a un Asociado, que solo busca una forma de invertir su capital que se gestione el negocio, porque es altamente probable que no tenga la capacidad logística o los recursos necesarios para hacerlo, así como también existe la posibilidad de que no tenga la experiencia necesaria para sacar adelante el negocio, por otro lado, habría una complicación respecto de quién gestionará el negocio en el caso exista más de un Asociado. En razón de esto la norma, busca otorgar mayor seguridad a las partes de un Contrato de Asociación en Participación, encargándose de que la persona más apta para desarrollar el negocio sea quien lo lleve a cabo y también evita que en caso más de una parte se considere adecuada para llevar a cabo la gestión del mismo se generen controversias entre estas, que finalmente sean perjudiciales para el negocio total.
Otra característica cercanamente relacionada a las antes mencionadas, principalmente a la gestión del negocio es el hecho de que los terceros que contraten con la asociación, no asumirán obligaciones frente a los Asociados ni viceversa. Esta característica nace, como he mencionado del hecho de que la gestión del negocio va a ser realizada por el Asociante, esto exime a los Asociados de vincularse con cualquier tercero en la cadena de producción del negocio. Además está cercanamente vinculado con la presunción de propiedad sobre los aportes indicada en el artículo 443 de la Ley General de Sociedades, misma que se explicó líneas arriba.
Finalmente se señalan dos características de vital importancia para el correcto desarrollo de la asociación. La primera es la capacidad de fiscalización que pueden tener los Asociados sobre el negocio. Al respecto, la norma indica que el Contrato que crea la Asociación en Participación puede determinar la forma de fiscalización que se va a tener sobre el negocio que forma parte del contrato. La segunda indica que cuando menos al término de cada ejercicio y al final del desarrollo del negocio que dio inicio a la asociación, los Asociados pueden pedir la rendición de cuentas al Asociante.
Como podemos ver, la norma da flexibilidad a las partes para que determinen como quieren que se lleve a cabo la fiscalización, pero en caso no se llegue a un acuerdo, no deja desprotegidos a los Asociados, frente al Asociante, ya que al no permitirles ser parte de la gestión del negocio, coloca esta otra herramienta a su disposición para al menos saber cómo es que se invirtieron sus aportes. Las características antes señaladas se complementan con la capacidad de los Asociados de decidir quiénes pueden tomar parte en el negocio, ya que este aspecto es también fiscalizado por ellos, según indica el artículo 442 de la Ley General de Sociedades que señala que el Asociante no puede dar participación a terceros en el negocio sin la previa autorización de los Asociados.
b. El Contrato de Consorcio
Conocido también como Joint Venture, es un tipo de contrato asociativo por el que dos o más personas se unen para llevar a cabo un negocio de forma directa, a fin de obtener beneficios para ambos, sin que alguno pierda su autonomía frente a la otra parte. La principal característica de esta clase de contratos es que las partes asumen responsabilidades y riesgos de manera equitativa, aunado al hecho de que todos tienen que cumplir con ciertas obligaciones a las que se comprometen al momento de firmar el contrato de consorcio.
Doctrinariamente se ha identificado dos tipos de fines que se pueden buscar con los contratos de consorcios, instrumentales y operativos, los primeros se firman para proyectar la participación de un negocio futuro, por ejemplo, participar en una licitación, los operativos son aquellos que se firman para desarrollar un negocio en conjunto.
Entre sus principales características se encuentra el tratamiento de la propiedad sobre los bienes partes del consorcio, por un lado, los bienes afectados para conseguir los fines del consorcio seguirán siendo de propiedad del miembro del consorcio que los afectó, además en caso se adquieran nuevos bienes para desarrollar el negocio en el consorcio estos se regirán bajo las reglas de la copropiedad establecidas en el Código Civil. Otra característica resaltante y que es clara diferencia con los contratos de asociación en participación, es que cada una de las partes del consorcio se vincula con los terceros necesarios para poder desarrollar la parte del negocio a que se comprometieron en el contrato de consorcio, mientras que en el contrato de asociación en participación, solo el Asociante se vincula con terceros. Además es importante resaltar que en el caso de las relaciones que se tengan con terceros, las partes del consorcio podrán responder de manera solidaria frente a estos, siempre que así se pacte en el contrato. Una última característica que es importante a tener en consideración cuando se firma un contrato de consorcio es que las partes deberán dejar por escrito cuál es el porcentaje de participación de cada una frente a los resultados del consorcio, de no hacerlo la norma establece claramente que esto se distribuirá de manera equitativa entre los participantes.
4. Conclusión
Como podemos ver luego de este breve repaso por los contratos asociativos regulados en la Ley General de sociedades, cada uno de los dos tipos está dirigido a diferentes modelos de inversión conjunta. Mientras que la asociación en participación es un contrato por el cual una persona puede, de cierto modo, captar inversiones para un negocio que tiene intenciones de desarrollar a cambio de participación en los resultados, el consorcio está pensado para el desarrollo de negocios conjuntos, en los cuales ambas partes asuman los riesgos del mismo y también sean partes activas del desarrollo del negocio, manejando, cada una, una parte diferente del proceso de producción del negocio.
*Sobre el autor:
Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado en Martinot Abogados. Profesor Adjunto del curso Derecho y Literatura, y ex asistente de cátedra del curso Derecho de la Obligaciones, ambos en la misma casa de estudios. También es miembro extraordinario de IUS ET VERITAS.
Bibliografía
- FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. “Algunos apuntes sobre los contratos asociativos y su tratamiento en la Ley General de Sociedades peruana”. En Ius et Veritas. N° 18, año 1999. Pp. 56-66
- SANPER ASESORES. La sinergia empresarial: concepto tipos y posibilidades. Año 2013. Consulta hecha 09 de junio de 2020.
- PACHECO, Juan Alberto. Los contratos asociativos y su importancia en la formación de las HUB. Año 2019. Consulta hecha el 10 de junio de 2020.
