Escrito por Aymar Sotomayor, miembro del Consejo Editorial de Conexión Ambiental
El pasado 09 de agosto se conmemoró el Día Internacional de los Pueblos Indígenas. En relación a este grupo humano, es inevitable recalcar su presencia en el Perú, al ser un hecho que forma parte del imaginario nacional el emblema de la pluriculturalidad. El proceso histórico de reconocimiento de derechos a los Pueblos Indígenas [1] ha sido y de hecho es un camino largo, y al parecer, aún es distante la meta de una completa institucionalidad y cumplimiento efectivo de derechos.
Con motivo del bicentenario -y de promesas fallidas- los pueblos indígenas se han visto en la necesidad de recalcar prioridades [2]. Será de nuestro interés una de las principales, a saber, la titulación de territorios indígenas. Con lo cual, se considerará el aspecto teórico de la misma y los debates al respecto, así como su aplicación en lo fáctico con sus avances y deficiencias. Con el paso de los años, se ha proliferado la información sobre los impactos de los procesos de titulación, y también se ha identificado que los títulos son herramientas de protección y defensa, por lo cual se vuelve imperativa su obtención. Y es que la seguridad jurídica que provee la titulación para una mayor defensa de los territorios que han ocupado tradicionalmente, es uno de los puntos centrales, aún pendiente, en la agenda de los pueblos indígenas.
El rumbo de las políticas respecto de la autonomía y propiedad en el Perú hasta el siglo XXI
En el periodo colonial, con la finalidad de facilitar el proceso de evangelización, las poblaciones indígenas originales (los ayllus), fueron reducidos a pequeños pueblos. En tal proceso, menciona Laats, la Corona otorgó tierras a las comunidades con formas de explotación colectiva e individual [3]. Entrando al siglo XIX, con la independencia, se llevó a cabo la parcelación de Comunidades Indígenas a partir de la propiedad individual; no obstante, tales comunidades fueron despojadas de sus tierras por el aprovechamiento de algunos caciques. Y es con la Constitución de 1920 que se reconoce la existencia de las Comunidades Indígenas [4], en la búsqueda de su protección y tutela, mientras que la Constitución de 1933 les otorgaría personería jurídica [5].
Luego de formulada la reforma agraria en 1960, Velasco dio inicio a la misma en 1969; sin embargo, las políticas generadas desconocieron el carácter social y culturalmente autónomo de las comunidades [3]. Ante esto, la Constitución de 1979, la Ley General de Comunidades Campesinas 24656 y la Ley de Deslinde y Titulación de Territorio Comunal 24657, regularon el saneamiento legal, funciones, derechos y obligaciones que les correspondían a tales comunidades. Con lo cual, desde 1982 y con mayor énfasis desde 1993 con la nueva Constitución -que reconoce la facultad de las comunidades para disponer libremente de sus tierras en su artículo 89- se fue desactivando la reforma agraria. En este proceso, desde inicios del siglo XX, es que la población rural pudo influir en la política de gobiernos, a partir de las protestas contra gobernantes y terratenientes, en donde tomaron destacada relevancia la corriente indigenista, que defendía entre otros puntos, la tendencia hacia la colectividad de la población indígena. Las protestas en base a estos ideales, influyeron tanto como causa de la reforma agraria, como de la posterior transformación de las cooperativas en comunidades campesinas.
El debate del derecho de propiedad de las Comunidades Indígenas: un misterio aparentemente desplazado
Ya en el presente siglo, respecto al derecho de propiedad de la Población Indígena, la comunidad académica nacional e internacional ha profundizado en un debate en torno al carácter colectivo o individual de las titulaciones. De Soto planteó, luego de los lamentables sucesos del 2009 en Bagua, que la mejor forma de soslayar los problemas en torno a la problemática territorial, se encontraba en la formalización de la propiedad y empresas nativas a través de la titulación individual, ante la cual la titulación comunal era débil. A respecto, desde el Portal Conexión Ambiental [6], se ha examinado el derecho de propiedad de las comunidades indígenas en la jurisprudencia de la Corte IDH, y se evidencia la postura de la misma en favor del reconocimiento del derecho a una propiedad colectiva a partir de criterios tales como el derecho consuetudinario, derecho a la identidad cultural, posesión tradicional equivalente a título exigible al Estado [7] y tradición comunitaria.
En “El misterio del capital de los indígenas amazónicos” [8], De Soto plantea que los mismos miembros de las comunidades indígenas se comportan como terratenientes individuales, ante lo cual el establecimiento de la titulación comunal, conllevaría a la superposición de usos de la tierra y a conflictos entre nativos. En esa línea, señala que los títulos de propiedad otorgados a los indígenas no les otorgan el nexo para el crecimiento económico al no tener mecanismos que les den seguridad en su posesión, ni tampoco los derechos empresariales necesarios para que no se expongan a riesgos o carezcan de estabilidad económica. Así, quienes defienden esta postura, señalan que la única forma de que los pueblos indígenas defiendan su cultura, es el poder económico producto de la creación grandes empresas a partir de la mercantilización sus territorios; y, que el derecho de propiedad individual, además del desarrollo de empresas, permitiría el acceso a créditos, todo lo cual permitiría una participación directa de los recursos naturales, en donde una manifestación de esto sería el reemplazo de la consulta por la negociación [9].
Las críticas y réplicas en este debate, finalmente, nos llevan a sentar que cada postura tiene sus matices, que son relevantes en cuanto a que su identificación permite advertir las problemáticas en nuestra legislación respecto a la naturaleza de la titulación. A la propuesta presentada por De Soto, se puede objetar que, en lugar de incrementar la productividad y beneficiar económicamente, la titulación individual corre el riesgo de soslayar la capacidad de las comunidades indígenas de sostener sus tierras, como puede manifestarse en la compra-venta indiscriminada de las últimas por parte de sus mismos pobladores. Además, que el mero título de propiedad no garantiza el acceso a un crédito, sino que las actividades crediticias están sujetas a un proceso de evaluación en base a la capacidad de pago del titular de crédito [9]. No obstante, existen aspectos que pueden extraerse de un análisis a la propuesta de titulación individual, como es el reconocimiento y aceptación de aquellos grupos dentro de las comunidades indígenas que la defienden.
Al respecto, Crokleton y Larson, al analizar diversas propiedades de tierra en el Perú y Ecuador, plantean que lo que sucede en lo fáctico, es que la titulación -individual o colectiva- no es la solución a los problemas, toda vez que la formalización no es permanente ni resuelve incertidumbres [10]. Esto es así, en donde los estados son débiles o carecen de capacidad para monitorear y autorizar las transacciones, pues en estos casos toda propiedad formalizada puede retrotraerse a su estado informal originario, en general por el alto costo de las transferencias burocráticas; costos que en el Perú son considerables si se tiene en cuenta que el proceso de titulación podría demorar entre 15 y 25 años [11]. Pese a esto, la postura en favor de la titulación, admite argumentos tales como que este instrumento armoniza con la idea de que los pueblos indígenas son los mejores para defender el área donde viven [12], al otorgarles mayor seguridad jurídica. Al respecto, coincidimos en que, ya sea titulación colectiva o individual, lo principal es contar con una institucionalidad definida y organizada, que como se verá, es uno de los problemas de fondo en la práctica. Solo recién con esto, podrá decirse que la titulación será el comienzo de un cambio, pues la mera titulación sin una adecuada planificación y marco legal, no otorgará la seguridad jurídica necesaria a sus titulares.
A propósito del territorio y la territorialidad
Las dificultades respecto a la titulación de tierras comunales, puede también ser abordada desde la noción de territorio Indígena. Este último, es un eje central de la existencia colectiva de las comunidades campesinas y nativas, y un derecho fundamental, siendo que la Constitución de 1993, en su artículo 88, “garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa”. Además, en virtud del artículo 89, las comunidades en cuestión son “autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras (…). La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono (…)”. Hasta el fin de la primera década del presente milenio, los conceptos de tierra, territorio y territorialidad nos llevaban a un punto conflictivo. Esto debido a la resistencia de los Estados a utilizar indistintamente el término “territorio” por el de “tierras” [9].
Siendo que los pueblos indígenas tienen una relación muy particular con el territorio y que cada pueblo tiene una concepción particular del mismo, es importante precisar, como hace Landa [13], que la relación jurídica que vincula a los pueblos indígenas con su territorio es propia de un derecho consuetudinario de naturaleza social, en donde la Constitución garantiza la imprescriptibilidad sobre sus tierras y autonomía en su uso, aunque sin comprender los recursos naturales que se hallen en sus territorios al ser estos patrimonio de la Nación (artículo 66 de la Constitución). En esta línea, al día de hoy “tierra” y “territorio” son nociones distintas. La tierra es el espacio donde los pueblos se ubican físicamente, y el territorio comprende lo mismo, con el añadido de que incluye el espacio en donde el pueblo obtiene los recursos naturales necesarios para su subsistencia, desarrollo, constitución de identidad y en donde desarrolla sus tradiciones y costumbres. Sin embargo, el Tribunal Constitucional [14], bajo el artículo 13 del Convenio 169, señala que el término “tierras” del artículo 88 y 89 de la Constitución, incluye al concepto de territorio. Añade a su vez, que el concepto de tierra pertenecería al ámbito civil, y el segundo a una vocación política de autogobierno y autonomía.
La Corte IDH precisa que las comunidades tienen derecho a los recursos naturales necesarios para su subsistencia, así como para el desarrollo y continuidad de sus modos de vida, tradiciones, costumbres y cultura [15]. De esto, Landa extrae el derecho a la subsistencia, vinculado al uso de recursos naturales (como vegetales, animales, recursos forestales o los necesarios para el desarrollo del turismo ecológico o recreativo) que existen en su territorio [13]. Consideramos, como el autor mencionado, que es necesario regular este derecho, de manera que el título que se otorgue tenga mayor precisión en cuanto a su contenido. A este punto, cabe señalar que el derecho a gozar y usar los recursos naturales necesarios para la subsistencia no constituye derecho de propiedad sobre los mismos, como puede ser el caso de las tierras con aptitud forestal cedidas en uso [16] a comunidades indígenas o privados, siendo en este último caso que existe el riesgo de reducción de espacios vitales para los pueblos amazónicos, por el cambio que muchas veces se obtiene de bosques a tierras de uso agrícola (que se convierten después en monocultivos agroindustriales), lo que incentiva el acaparamiento y tráfico de tierras para la instalación de proyectos agroindustriales, cultivos ilícitos o actividades asociadas al narcotráfico; actividades que, pueden terminar en pérdidas mortales, como el asesinato de líderes indígenas a manos de taladores ilegales; todo lo cual, pone en evidencia las consecuencias de la falta de seguridad de las tierras comunales. Y en este tipo de casos, vale aplicar la teoría de la tragedia de comunes de Hardin [17], siendo que los bienes que son de todos terminan siendo de nadie al haber incentivos para aprovecharnos de forma perversa, lo que a su vez termina degradando el ambiente. Al respecto, si no está claro que un territorio es de titularidad (así como el contenido de dicho título) de una comunidad o un privado, entonces sigue habiendo incentivos a comportamientos fraudulentos. En ese sentido, la ley debe considerar los derechos que tendrían los pueblos indígenas sobre los recursos naturales, como la protección del medioambiente y la explotación razonable de recursos por parte de los mismos, como del estado y privados.
Un problema de carácter político, tampoco exento de debate, gira en torno a la parcialidad de la propiedad territorial de las comunidades, manifiesta en la división del territorio comunal y la cesión en uso. El último reporte de la Defensoría del Pueblo Del 2021 [18], da cuenta de que, de los 195 conflictos sociales en el Perú, 127 son de tipo socioambiental y 19 de tipo comunal (referidos al acceso a recursos naturales, propiedad y límites territoriales entre). No obstante, de los primeros, el 63,8% están vinculados a la minería. Paradójicamente, en los lugares donde más se produce esto, es decir donde se producen grandes ingresos para el país, las comunidades campesinas y nativas viven en paupérrimas condiciones de vida [9]. Al respecto, el debate gira en torno a si las comunidades deben ser dueñas del subsuelo o no. Dentro de los argumentos a favor están el hecho de otorgar mayor participación política a las poblaciones políticas en cuanto a los proyectos de extracción, quienes sufren el costo social de la explotación de los recursos naturales, que son propiedad del Estado; en este proceso, se reconocería la capacidad para dirigir su propio desarrollo, disminuyendo las protestas motivadas en la explotación de los recursos naturales de sus territorios. Sin desmerecer estos argumentos, lo que ocurre en lo fáctico es que debe optarse por la posición contraria. Esto es así, porque respecto al tema debemos hacernos diversas preguntas, como hace Purga-Vidal, para determinar el sistema idóneo en cuanto a la propiedad se refiere [19]. Principalmente, debemos centrarnos en la pregunta respecto a la seguridad jurídica, y cuánto se puede garantizar esta con un cambio de régimen de propiedad, cuando las titulaciones tienen por sí mismas -como se ha hecho mención y se desarrollará a continuación- vicios en cuanto a su legitimidad e institucionalidad. Una vez más, antes de pasar a este debate en cuanto a la propiedad del subsuelo, se deben resolver problemas estructurales, que, en este caso, giran en torno a las titulaciones.
Titulación de Comunidades nativas y campesinas: avances y aún manifiestos percances
La titulación, a partir del marco conceptual desarrollado, se ha llevado a cabo sobre la base de la propiedad comunal y territorio, con lo cual se entregan títulos de propiedad a los pueblos indígenas organizados en Comunidades Campesinas y Nativas, las cuales tienen cada una procedimientos y marco legal diferenciados [20]. En el caso de las primeras, el proceso es de deslinde y titulación, mientras que, para el caso de las segundas, el proceso se denomina demarcación y titulación. La lógica de la que parte la titulación de comunidades es agraria, por lo cual, se basa en la actividad agropecuaria y pone énfasis en la tierra como elemento fundamental que sirve de autosustento a los pueblos indígenas [9], de tal manera que la titulación sólo comprende a tierras con aptitud agraria y aquellas con aptitud forestal son cedidas en uso.
El proceso de titulación posee un marco normativo vigente por más de 30 años. Es necesario ser incisivos al respecto, pues pese al tiempo que se ha tomado el proceso de titulación en el Perú, aún quedan titulaciones pendientes. El Informe de Adjuntía 002-2018 señalaba que al 2017, 1139 comunidades campesinas y 631 comunidades nativas esperaban ser tituladas [11]. En estas circunstancias, pese a que en el 2019 el entonces presidente Martín Vizcarra se comprometió a titular a todas las comunidades antes del bicentenario, esto no sucedió, pues para ese entonces y solo en Loreto, 392 comunidades nativas aún continuaban sin un título [21]. No existe intención de desmerecer el trabajo realizado, por motivos evidentemente inesperados como la pandemia por el Covid-19 y otros como el contexto político de finales de 2020, que retrasaron el proceso de titulación, pero es alarmante la lentitud de este proceso de reconocimiento de derechos.
Pese a todo, el proceso de titulación comunal se ha desarrollado con una serie de avances, pese a que hay deficiencias que se pueden advertir. Una de estas se refiere a la georreferenciación y ampliación. Si bien el aseguramiento del territorio de pueblos indígenas inicia con la titulación, los procedimientos adicionales de georreferenciación y ampliación son necesarios para perfeccionar los efectos de la titulación [22]. La georreferenciación permite la corrección de linderos y vértices contenidos en el título de propiedad, en los territorios de comunidades que fueron tituladas cuando aún se empleaban tipografía clásica que impide incluirlas en el sistema de catastro digital. Esto a su vez, da lugar a la superposición de derechos y conflictos ambientales. La ampliación, por su parte, permite la emisión de un título sobre una extensión del territorio, ante el hecho de que las comunidades tituladas pueden, con el paso del tiempo, necesitar más espacio. El hecho de que las comunidades deban atravesar los 3 procedimientos (siendo que el primero tiene dificultades hasta la fecha) es algo que debe ser atendido.
En la línea de lo referido a superposiciones, un avance lo constituye la aprobación de lineamientos para demarcación de territorios de comunidades nativas a través de la Resolución Ministerial No. 0443-2019-MINAGRI, con el propósito de establecer una hoja de ruta para que los gobiernos regionales puedan ejecutar la demarcación, que es un parte fundamental del proceso de titulación [23]. Esta normativa, permite la demarcación de comunidades al interior de áreas naturales protegidas (ANP). Sin embargo, al respecto aún persiste la superposición de territorios de comunidades nativas con ANP, siendo que esta situación retrasa o incluso invalida el proceso si no hay documentación que demuestre que la comunidad habitaba la zona antes de que esta sea declarada ANP. El problema de la superposición también se produce entre comunidades y con las concesiones forestales, lo que genera roces entre los concesionarios y comunidades. Al respecto, lo que hace falta es voluntad política para atender estos problemas, y una forma de hacerlo es con el establecimiento de un procedimiento consolidado de Ordenamiento Territorial (OT). El 25 de junio de 2011, el Minam publicó la propuesta de Estrategia Nacional de Zonificación Ecológica Económica [24], en el cual se propone, para la adecuada articulación y coherencia entre los diversos sectores y tomadores de decisión, la elaboración y aprobación de la Ley de Ordenamiento Territorial. Hasta la fecha, tal ley es inexistente, pero es necesaria su implementación siendo que el OT es una política de Estado y a su vez instrumento de planificación que integra las políticas económicas, sociales, culturales y ambientales para la ocupación ordenada y uso sostenible del territorio. Lo cual, ante los casos de superposiciones, serviría como herramienta de prevención de conflictos al momento de orientar la ocupación y el uso adecuado de territorios, a partir de las propias aptitudes y limitaciones de los mismos.
Otro punto de vital atención son las poblaciones indígenas en aislamiento voluntario, las cuales tienen especial vulnerabilidad -biológica, económica y política- frente a la invasión de sus tierras y territorios. Esta problemática se aborda también desde la titulación de territorios de los pueblos indígenas. En esta línea, en la Amazonía peruana habitan una cantidad indeterminada de pueblos indígenas con un patrón de vida sedentario como manifestación de su derecho de autodeterminación; sin embargo, estos pueblos carecen de defensas inmunológicas frente a enfermedades externas que pueden conllevar al exterminio de todo el grupo humano [25]. Al respecto, la Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial (o ley PIACI), ha sido objeto de controversia por la concientización del potencial impacto de la pandemia a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. El mencionado dispositivo legal, declara la intangibilidad de las Reservas Indígenas, salvo cuando se encuentren recursos naturales susceptibles de extracción y que resulten de necesidad pública (inciso c del artículo 5). Frente a esto, se aprobó el dictamen que modifica la Ley PIACI con el fin de mejorar la protección de estas poblaciones. Esto es así, pues la intangibilidad a la que hace mención la ley PIACI, se pierde cuando se determina que hay recursos naturales necesarios para el Estado con el manto de la necesidad pública, revestida en ocasiones de subjetividades.
Finalmente, la mayoría de los problemas de la titulación de territorios de comunidades indígenas manifiestan que en este proceso existen deficiencias en cuanto a la institucionalidad, debido a la percepción de ausencia de estrategia y planificación a lo largo de las últimas décadas. Esto se manifiesta en los traspasos de la rectoría principal entre instancias con capacidades diferentes [26], lo cual genera tensiones y demuestra carencia de una adecuada transferencia de información. El resultado de esto es la confusión y retrocesos en los procesos de titulación, el cual toma más de 20 pasos y puede demorar más de 25 años, con lo cual se produce el incentivo a la informalidad ante los altos costos que involucraría la titulación de territorios. Los problemas evidenciados hasta este punto, explicarían porque se busca declarar de interés nacional la titulación de comunidades nativas [27].
Conclusión
El proceso de titulación de territorios de la Población Indígena es una constante que se mantiene desde hace más de 30 años. Los continuos cambios en la planificación, dirección y ejecución del proyecto demuestran la falta de institucionalidad del mismo. Pese a esto, no pueden pasarse por alto los esfuerzos por intentar consolidar este proceso; no obstante, este continúa careciendo de celeridad. Diversos problemas actuales, como las superposiciones de territorios y los conflictos que esto genera, así como la oportunidad de que las poblaciones indígenas sean propietarias del subsuelo, pueden ser visualizados a partir del tópico de la titulación. Sin embargo, para que se puedan atender eficientemente los problemas mencionados y los debates al respecto, es necesario contar con un sistema de titulación y un Estado que garantice la seguridad jurídica que proveen los títulos, puesto que uno definido de forma poco precisa, que adquiere mayor distorsión al aplicarse en la realidad, genera que lo que no es de nadie (o es de alguien, pero sin un sistema que lo defienda) sea de todos, perjudicando a los actores involucrados, y evidentemente, al medio ambiente.
Referencias
[1] Se considerará como población indígena, a toda persona que se autoidentifique como perteneciente a un grupo cultural y étnico distinto al hegemónico, con una identidad propia (construida históricamente y existe más allá del ente estatal) y cumpla los criterios previstos por el Convenio N° 169 de la OIT y la Ley N° 297858. Esta condición, puede englobar a las personas pertenecientes a comunidades campesinas y nativas, ambas figuras desarrolladas en el Decreto Ley 22175 y Ley 24656. Al respecto, véase: Zambrano, G. (2021, 27 de febrero). Comunidades campesinas, comunidades nativas, y pueblos indígenas: discusión sobre el sujeto de derecho. IUS 360. Fecha de consulta: 17 de agosto de 2021. https://ius360.com/comunidades-campesinas-comunidades-nativas-y-pueblos-indigenas-discusion-sobre-el-sujeto-de-derecho/#_ftnref5
[2] SPDA Actualidad Ambiental. (2021, 16 de agosto). ¿Cuáles son las prioridades de los pueblos indígenas en los próximos 5 años?
https://www.actualidadambiental.pe/aidesep-pedimos-la-creacion-del-distrito-electoral-indigena-para-tener-representantes-en-el-congreso/
[3] Laats, H. (2000, marzo). Propiedad y Autonomía en Comunidades Campesinas en el Perú, proyecciones desde la población. Actas XII Congreso Internacional Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: desafíos en el tercer milenio, 606-617.
https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/Propiedad%20y%20Autonomia%20en%20Comunidades%20Campesinas%20en%20el%20Peru.pdf
[4] El Artículo 41, reconoce la imprescriptibilidad de sus tierras y el Artículo 58º, la obligación del Estado a proteger la raza indígena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades.
[5] Los artículos, del 207 a 212, destacan la personería jurídica de las comunidades de indígenas, junto al carácter inajenable e inembargable de sus propiedades.
[6] Villalobos, S. & Silva, K. (2020, 18 de agosto). El Derecho de Propiedad de las Comunidades Indígenas entre la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Propuesta de Hernando De Soto. Conexión Ambiental.
https://conexionambiental.pe/el-derecho-de-propiedad-de-las-comunidades-indigenas-entre-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-y-la-propuesta-de-hernando-de-soto/
[7] En la jurisprudencia del Caso Pueblo Indígena Xucurú y sus miembros versus Brasil, del 2018, la Corte IDH establece su estándar internacional. El párrafo 117 señala: “Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado(…)”.
[8] De Soto, H. (2009). The Mystery of Capital Among the Indigenous Peoples of the Amazon. YouTube.