Escrito por Luis Enrique Cabrera Chalán (*)

1. ¿Cuáles son los principios más importantes del derecho notarial?

Para efectos de responder dicha pregunta se debe analizar de manera sucinta el marco normativo que regula los principios del derecho notarial en el Perú. En el numeral j del su artículo 16 del Decreto Legislativo No. 1049 se establece que es obligación del notario orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes [1].

Además, tenemos que en el artículo 138 se establece que uno de los fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú es la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino. Estos principios fundamentales del sistema de notariado latino, fueron aprobados en la asamblea de notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, que se reunió en Roma el 08 de noviembre de 2005. Resaltan entre estos principios la imparcialidad, independencia, integridad, veracidad y el respeto al ordenamiento jurídico.

Consideramos necesario que debe diferenciarse entre deberes del notario y principios del derecho notarial. De manera previa y sin entrar en mayor detalle podemos señalar que principios tienen un contenido de formación histórica, que se extraen inicialmente de la casuística y por medio de la abstracción se obtiene la generalidad capaz de dominar la variedad de matices y crear el caso típico, alcanzando sentido jurídico y alejándose de este modo de su manifestación embrionaria. Responden a la naturaleza de las cosas y son portadores de los rasgos distintivos que acuerdan independencia y fisonomía particular a una rama del derecho (Pelosi, 2014).

En ese sentido, los principios más importantes del derecho notarial, son los siguientes:

• Principio de legitimación: Este principio no se refiere a la legitimación de las partes para comparecer, sino a la del notario para redactar y autorizar documentos, la que le viene investida por razón de su cargo, y que adquiere en el momento de su nombramiento, previa habilitación por parte del ministro de Justicia, para el ejercicio de la fe pública notarial. La legitimación guarda estrecha relación también con la competencia del notario, que le es atribuida en el acto de nombramiento. La competencia notarial comprende tanto aquella relativa a la materia como al territorio (Corzo Gonzales & Hernandez Fernandez, 2006).

En el caso peruano, el concurso público de méritos constituye la única forma de acceso a la función notarial, la misma que se sujeta al Decreto Legislativo No. 1049. Se agrega en su artículo 8 que el Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial.

• Principio de autenticación o fe pública: La autenticación es la función notarial que parece comprenderlas a todas. Sin ella el documento carecería de credibilidad. Es el fundamento de todo el armazón jurídico que justifica la existencia del Derecho Notarial(Riera Aisa, 2014). Resulta ilustrativa la clasificación realizada por el notario Nuñez Lagos quien citando al ordenamiento español, divide a las autenticidades en a) autenticidades esenciales o “publicaciones”, que son aquellas que vienen exigidas como mínimo para que el instrumento sea público y cuya omisión, total o parcial, producen la nulidad de forma del instrumento;  b) autenticidades naturales, son las que acompañan al instrumento: fe de conocimiento o identidad; y, c) autenticidades accidentales, que son los hechos narrados de visu por el notario (Núñez Lagos, 1990).

En el artículo 24 del Decreto Legislativo 1049, se señala que los instrumentos públicos notariales otorgados por los notarios, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia. Es decir, esta “producción de fe”, no es sino una presunción legal de correspondencia plena entre lo que se certifica y la realidad, dando a dicho acto u hecho la categoría de verdad jurídica.

• Principio de inmediación: El notario debe estar presente y solo debe dar fe de aquello que ve, oye o percibe por los sentidos(De Prada González, 1993). La autenticación notarial típica se efectúa por percepción directa de tos hechos, de “visu et auditu sui sensibus”, lo que supone relación directa o contacto con lo que ha de ser objeto de autenticación. En esto consiste la inmediación, es decir, documentación coetánea o próxima al hecho (Pelosi, 2014).

La inmediatez o inmediación tiene que ver con la coetaneidad, es decir, consiste en la vinculación o contacto personal físico e integral del notario con dichos comparecientes u otros intervinientes, para apreciar y emitir los juicios que debe hacerse sobre su identidad o conocimiento, su capacidad, su voluntad para el otorgamiento del acto, extremos todos que debe comprobar por sí mismo, sin delegar en sus auxiliares, ni en persona alguna, dado el hecho de que es el notario el titular de la fe pública de la que le ha investido el Estado (Corzo Gonzales & Hernandez Fernandez, 2006).

Por su parte en el Decreto Legislativo 1049, señala en su artículo 3 que el notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva [2] e imparcial. La referencia a “personal” manifiesta como el principio de inmediación se ejerce en la actividad notarial. No obstante, lo anterior, el Decreto Legislativo 1049 agrega que el ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes del despacho notarial para realizar actos complementarios o conexos que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose la responsabilidad exclusiva del notario. Por motivos de extensión, y sin restar importancia a otros principios del derecho notarial debemos mencionar que también se encuentran: el principio de rogación, principio imparcialidad, seguridad jurídica, entre otros.

2. Cambios y retos dentro del Derecho Notarial

Los cambios más relevantes que se han dado en el derecho notarial en los últimos tiempos son:

1. Presentación electrónica: En el marco de la Ley 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, SUNARP implementó hace ya algún tiempo el Sistema de Intermediación Digital de la Sunarp (SID-SUNARP) que, entre otros, permite la generación, presentación, tramitación e inscripción de un título conformado por documentos electrónicos con firma digital. Dicha medida resulta eficaz en la lucha contra la falsificación documentaria al prescindir del soporte papel en el procedimiento de inscripción registral, y permite simplificar actuaciones relacionadas a la gestión documentaria (archivo, expedición y/o manifestación de copias entre otras).
2. Adecuación a estándares internacionales: El derecho notarial peruano está implementando muchos de los estándares internacionales establecidos por la Unión Internacional del Notariado (UINL), entre las que hemos podido advertir se encuentran la implementación de procesos y procedimientos homologados que buscan garantizar la seguridad jurídica en la función notarial, la capacitación continua de sus miembros, por ejemplo en la revista Fe Notarial de Enero de 2023, se señala que en la última actividad académica el Tribunal de Honor del CNL se contó con la asistencia de 315 participantes.
3. Concertación de criterios notariales: En múltiples eventos, se ha podido advertir notarios participan de manera activa a efectos de intercambiar ideas, mejorar el procedimiento notarial, fortalecimiento de la seguridad jurídica dentro de sus competencias, adecuación de criterios en línea con las recomendaciones del UINL, implementación de políticas y procedimientos de debida diligencia, entre otros.

Por otro lado, podemos señalar de manera puntual que algunos retos y desafíos que se le plantean al derecho notarial son los siguientes:

a. Adecuación a nuevas tecnologías. A la fecha el Sistema Notarial (SISNOT), el cual es el software de gestión notarial desarrollado por el Colegio de Notarios de Lima, que es usado por el 61% del notariado a nivel nacional, ha permitido la implementación de tecnologías que facilitan y agilizan los procedimientos notariales. La generación de nuevas tecnologías como las inteligencias artificiales, o los sistemas de Blockchain, pueden implementarse de manera satisfactoria en el sistema notarial, no obstante, presentarían grandes desafíos no solo en su uso sino en su implementación y interconexión con otras plataformas estatales. Además, también existe el riesgo de sufrir vulneraciones a los sistemas notariales en cuyo caso debería de apoyarse en la implementación de ciberseguridad.

b. Masificación de los servicios notariales: Resulta necesario garantizar y promover un adecuado acceso a los servicios notariales de las personas de bajos recursos, ello permitirá realmente un acceso a la justicia para todos. Ello en ningún extremo debe significar la disminución en los filtros de seguridad y calidad que se ofrece, sino más bien advertir el importante rol que el notario cumple en la sociedad como un “agente de la libertad real”, en palabras del Dr. Günter Gonzales Barrón.

c. Deberes éticos notariales y su transparencia: La promoción de la transparencia y la ética de la función notarial es un desafío permanente. Solo fortaleciendo los mecanismos de control y supervisión se puede evitar prácticas irregulares, evitar fraudes inmobiliarios, y así garantizar la confianza de las personas en el sistema notarial.

3. Ley 26741 (Autorizan al Ministerio de Justicia a conocer concurso público de méritos para notarios públicos)

Mediante la Ley No. 26741 – Autorizan al Ministerio de Justicia a convocar concurso público de méritos para notarios públicos publicada en el diario oficial “El Peruano”. Se modificó el artículo 2010 del Código Civil, quedando redactado de la siguiente manera: “Artículo 2010.- La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”. Dicha modificación se mantiene hasta la fecha.

Como antecedente tenemos el Decreto Legislativo No. 836 (derogado por la Tercera Disposición Final de la Ley No. 26741), que disponía que, para los efectos de la inscripción en los Registros Públicos mediante el formulario registral, bastaría la presentación de los formularios aprobados por la SUNARP, debidamente completados y con las firmas certificadas por notario público o abogado debidamente inscrito en el índice que para este fin llevará cada órgano desconcentrado de la SUNARP.

No obstante, mediante la modificación del artículo 2010 del Código Civil se estableció que la competencia exclusiva y excluyente del notario de dar fe de los contratos privados (verificación de las firmas de los intervinientes, que éstos hayan expresado su voluntad libremente, que gozaran de capacidad legal, que las condiciones pactadas hayan sido claramente expresadas).  Dicha modificación del código civil fue acertada, por cuanto, se afectaba el principio de especialidad, al confiar la autoridad de la fe pública a los abogados, además de afectar la seguridad de fecha cierta, autenticidad y veracidad de los instrumentos. Por otro lado, resulta importante señalar que en el artículo 7 de la Ley No. 26741 se estableció que la determinación de los precios se rige por la libre competencia. Se agregó que el Consejo Notarial previa aprobación de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, podrá establecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales, cautelando que los notarios puedan, sobre la base de la oferta y la demanda, cobrar sumas inferiores a la tarifa máxima.

Ahora, resulta importante señalar que conforme artículo 2 del Decreto legislativo No. 1049, el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebra, ejerce por lo tanto una función pública, que salvaguarda la imparcialidad e independencia de la función notarial. La determinación de precios en los servicios notariales siempre ha sido un tema controversial, de posturas antagónicas.

Tenemos por ejemplo que mediante la Resolución Ministerial No. 0098-2012-JUS, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 13 de abril de 2012, se constituyó el Grupo de Trabajo para la Implementación del Arancel Notarial, sustentada en que es necesario realizar un estudio que determine el arancel máximo a cobrar por aquellos notarios por sus servicios prestados; de acuerdo a las condiciones demográficas, volumen contractual y las necesidades de la población, no obstante, dicho objetivo no se materializó en ninguna norma.

Por otro lado, existen diversas posturas que consideran que la función notarial debe ser liberalizada, lo que permitiría una reducción en los costos de transacción asociado a los servicios notariales; mientras que, una postura más conservadora señala que es necesario mantener la norma en sus propios términos, en salvaguarda de la relevancia y responsabilidad que asume el notario en ejercicio de sus funciones. A la fecha no se ha establecido un arancel nacional notarial, como si existen en otros países, véase España con el Real Decreto 1426/1989, Honduras, entre otros.

(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad de Nacional Mayor de San Marcos con estudios de especialización en Derecho civil, notarial, registral y societario. Cuenta con un diplomado de especialización en Derecho Notarial, Registral y Precedentes de Observancia Obligatoria aprobados por el Tribunal Registral, y un diplomado especializado en Derecho Societario y Corporativo, ambos otorgados por el Colegio de Abogados de Lima. Además, cuenta con cursos de especialización por el Servicio Nacional para la Industria de la Construcción en Arquitectura y Estructura y en Fiscalización Administrativa por la Asociación Civil Derecho & Sociedad de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Referencias

[1] Nótese que inclusive entre los requisitos para postular al cargo de notaria se señala:

“Artículo 10.- Requisitos de los postulantes

Para postular al cargo de notario se requiere:

(…) d) Conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto, probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídico”.

[2] Por su lado, la referencia a “exclusiva” se encuentra relacionado con el principio de legitimación.

Bibliografía sobre autores citados

1. Corzo Gonzales, L., & Hernandez Fernandez, R. (2006). Principios del Derecho Notarial cubano. En Derecho Notarial, Tomo I (pág. 20). Editorial Felix Varela.
2. De Prada González, J. M. (1993). Principios que rigen la función notarial. En Podium Notarial – Revista Colegios de Notarios del Estado de Jalisco (pág. 55). Jalisco.
3. Núñez Lagos, R. (1990). Los Esquemas Conceptuales del instrumento Públicos. En Revista de Dereccho Notarial Mexicano No. 101 (págs. 82-83). México.
4. Pelosi, C. (2014). Los principios del derecho notarial. En Revista Notarial No. 976 – Colegio de Escribanos . Buenos Aires, Argentina.
5. Riera Aisa, L. (2014). Principios y notas del derecho notarial. En C. p. notarial», Revista Internacional del Notariado No. 42/43 (pág. 171).