Por Ranfis Ortiz Roncal

En mayo de 2019, el Congreso de la República aprobó el Dictamen del Proyecto de Ley de Fusiones y Adquisiciones, el mismo que busca regular las concentraciones económicas en el Perú (. Entre las características más resaltantes de la presente regulación, se encuentran las siguientes:

1. Se aplica para concentraciones que cumplan los siguientes requisitos:a. Transferencias o cambios de control de una sociedad.
   b. Realizadas dentro o fuera del país, pero con impacto interno.
   c. Superen conjuntamente los siguientes umbrales de ventas ascendentes a 118,000 unidades impositivas tributarias (UIT) o, en su defecto, 25,000 UIT individuales.
2. Podrán realizarse consultas previas al INDECOPI sin que la respuesta de la autoridad sea vinculante.
3.  El procedimiento puede llegar a tener tres (03) etapas, con plazos prorrogables:
   1. Evaluación de solicitud (Máx. 25 días hábiles)
   2. Primera Fase (Máx. 30 días hábiles)
   3. Segunda Fase (Máx. 120 días hábiles)
4. INDECOPI podrá solicitar información a terceros interesados en la Segunda Fase.
5. Las aprobaciones podrán estar sujetas a condiciones o compromisos de los agentes.
6. Registros Públicos no podrás inscribir actos que no cuenten con la autorización del INDECOPI.

Si bien los alcances de la regulación propuesta por el Congreso otorgan una primera aproximación a lo que será este procedimiento administrativo, es importante que los actores conozcan cómo funcionaría la misma en la práctica, a partir de lo dispuesto en la regulación chilena. Efectivamente, para la elaboración del presente artículo se han tomado como fundamento las guías publicadas por la Fiscalía Nacional Económica de Chile.

A. ¿POR QUÉ EL ESTADO REGULA LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS?

Antes de iniciar una explicación sobre el procedimiento que podría ser adoptado por el Perú, es necesario cuestionarse por qué existe un control de concentraciones. Al respecto, corresponde señalar que el rol vigilante del Estado en materia económica y, específicamente, en la protección del derecho de libre competencia, supone una facultad y función de regular conflictos –recordemos que la competencia es un conflicto- a efectos de que los actores puedan conducir sus comportamientos con lealtad y corrección. Así, posibles cambios en el mercado pueden suponer conductas que afecten la competencia. Resaltamos: pueden suponer porque en efecto, no todas las conductas supondrán afectaciones a la competencia.

B. DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONCENTRACIONES

El Estado ha considerado que, a través de la Autoridad de Competencia, es necesario regular las operaciones de concentración, entendidas o (debiéndose entender) como “todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades”[1]. Como podrá advertirse, de la presente definición de concentración resaltan tres (03) características:

1. Agentes económicos pertenecientes a distintos grupos empresariales.
2. Hechos, actos o convenciones que tengan como resultado el cese de la independencia.
3. Perdida de independencia, la misma que debería ser duradera en el tiempo.

C. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

C1. FASE 0: SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LOS UMBRALES:

Como se ha señalado en la introducción, el procedimiento administrativo constará de diversas fases. No obstante, una fase que no ha sido explícitamente tomada en cuenta es la que debe de ser determinada por los agentes: la determinación de sus umbrales objetivos.

En efecto, la regulación peruana propuesta ha considerado necesario establecer umbrales, relativamente altos, a efectos de que la Autoridad solo analice aquellas operaciones que signifiquen o puedan significar cambios en el mercado nacional. No obstante, considero necesario apuntar a que los umbrales no pueden ser analizados de manera general para todas las industrias. Así, y siguiendo el ejemplo chileno, es necesario que la Autoridad o el Ejecutivo regulen diversos mercados de manera más específica. Algunos mercados, que por su complejidad necesitan distintos umbrales, son los siguientes: Entidades Financieras, Seguros, AFP, Empresas Públicas y Fondos de Inversión.

C2: FASE 1: NOTIFICACIÓN (SIMPLIFICADA)

La notificación del futuro acto de concentración será el inicio del procedimiento administrativo. No obstante, el proyecto de ley no ha identificado qué debe contener la mencionada notificación. Al respecto, la regulación chilena ha establecido una gran cantidad de documentos que indispensablemente deben ser presentados por los agentes, entre los cuales destacan los siguientes:

1. Un resumen ejecutivo de la operación.
2. La estructura de propiedad y control previa a la operación de concentración
3. La Memoria, el balance y/o los estados financieros.
4. Otros países en que se haya notificado o se proyecte notificar la operación
5. La definición de los mercados relevantes afectados por la operación de concentración proyectada

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la regulación chilena también ha considerado necesario establecer un procedimiento de notificación simplificada, aplicable cuando la operación de concentración sea realizada en mercados diferentes y, por lo tanto, no resulte apta para reducir sustancialmente la competencia.

D. APROBACIÓN CONDICIONADA

Un elemento que también ha considerado necesario regular el legislador peruano es el establecimiento de aprobaciones condicionadas. Sobre el particular, se señala que el agente tendrá derecho a ofrecer a la Autoridad las medidas que estime aptas para mitigar aquellos riesgos que la operación notificada pudiere producir para la libre competencia.

Entre las medidas más comunes presentadas por agentes en otras jurisdicciones se encuentran las siguientes:

1. Desinversión en activos
2. Evitar exclusividad con clientes/proveedores
3. Murallas chinas

No obstante, el proyecto de ley no regula si las medidas pueden ser aprobadas parcialmente o totalemente. Al respecto, soy de la opinión que la Autoridad no debería influir en estas propuestas y por lo tanto, aceptar o negar la propuesta del particular a fin de que, en una segunda instancia, pueda argumentar ante la Sala competente, por qué no las aceptó.

Como podrá advertirse, la regulación presentada por el Congreso si bien recoge la experiencia del derecho comparado, aún está pendiente que regule diversos campos del control de concentraciones, la cual, bajo mi opinión, debe ser propuesta considerando siempre que i) el mercado no es perfecto y tampoco hay forma de volverlo perfecto; ii) la competencia es un ambiente conflictivo y agresivo y iii) la Autoridad no siempre toma decisiones en beneficio del mercado/consumidor.

BIBLIOGRAFÍA

• FISCALIA NACIONAL ECONÓMICA. (2017). Guía de Competencia. Santiago de Chile: FNE.
• FISCALIA NACIONAL ECONÓMICA. (2017). Guía Práctica para la Aplicación de Umbrales de Notificación de Operaciones de Concentración en Chile. Santiago de Chile: FNE.
• REGLAMENTO SOBRE LA NOTIFICACIÓN DE UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 01 de junio de 2017

[1] El Proyecto de Ley presentado por el Congreso define en sus artículos 3 y 4 qué supone una operación de concentración, incluyendo además actos que no suponen las mismas. No obstante, y como podrá advertirse, no es muy relevante la estructuración de la concentración sino, el resultado: La pérdida de independencia.