Por Gianfranco Ferruzo* y Bryan Cillóniz**
1. ¿Tácticas de Guerrilla en el Arbitraje?
El caso ICC Essar Oilfields Services Ltd. (Essar) v. Norscot Management Pvt Ltd. (Norscot) sobre un contrato de gestión operativa para una perforación mar adentro valorizado en aproximadamente $ 12.000.000.00 puede ser un buen ejemplo para lo que conocemos como tácticas de guerrilla en el arbitraje.
El contexto del caso va dirigido hacia la práctica de Essar, quien promovió numerosos arbitrajes en contra de Norscot con la intención de que este ataque sistemático propicie un desbalance financiero en Norscot que impida su defensa en cada arbitraje y que ello traiga como efecto su inmovilización financiera, logrando desplazarlo del mercado común.
En efecto, Norscot no podía hacer frente a tantos arbitrajes simultáneos sin que en su intento por defenderse termine en la bancarrota, esto lo obligó a pedir financiamiento externo de un fondo de inversión en asunto litigiosos, al final del caso el árbitro que conoció la controversia principal decidió castigar a Essar debido a su conducta procesal de mala fe, es decir el haber promovido numerosos arbitrajes con la intención de afectar la defensa legal de Norscot.
En el caso en comentario, la evidente táctica de guerrilla empleada por Essar fueron los numerosos arbitrajes promovidos en contra de Norscot, para perjudicarlo financiera y legalmente.
Por lo tanto, podemos definir a las tácticas de guerrilla como ese conjunto de prácticas destinadas a socavar la integridad del proceso arbitral, las mismas que pueden abarcar desde prácticas que bordean los límites éticos, como el abuso del derecho a un debido proceso[1] todo ello con la finalidad de obtener determinada posición de beneficio ante el caso.
En ese sentido, podemos distribuir tres tipos de tácticas de guerrilla, acorde a autorizada doctrina[2], siendo las siguientes:
- Tácticas de Guerrilla que bordean la ética profesional.- Pueden ser, la negativa de aceptar las disposiciones de los árbitros, impugnaciones injustificadas a las decisiones del árbitro, solicitudes repetidas de prórrogas de tiempo, la cancelación reiteradas de reuniones y audiencias, acciones dilatorias, entre otros.
- Tácticas de Guerrilla Sutiles.- Pueden ser, el uso de la presión política y social para lograr determinado resultado en el arbitraje, sea una influencia en los árbitros, las partes y los testigos.
- Tácticas de Guerrilla Extremas.- Implican conductos propiamente ilegales, puede incluir el uso de la intimidación o la violencia, el secuestro, la destrucción de propiedad, el fraude. Aunque pueden ser difícil de detectar, implican un grave menoscabo al proceso arbitral.
II. Las principales tácticas de guerrilla utilizadas en la práctica arbitral peruana
En atención a que una táctica de guerrilla es un ataque de hostigamiento, muchas conductas pueden caber dentro de dicha definición y, como procederemos a ver, muchas de ellas lindan entre el ejercicio regular de un derecho y el abuso del mismo.
Dentro del ordenamiento jurídico peruano se encuentra prohibido el abuso del derecho, sea este sustantivo o incluso procesal[3], esta figura correctamente engloba aquellas conductas que tienen un lugar intermedio, entre las lícitas y aquellas expresamente ilícitas[4] y en la práctica arbitral podemos ver a partes litigantes que muchas veces usan y abusan de determinados derechos con la finalidad de perjudicar a la contraparte y entorpecer el correcto desarrollo del proceso arbitral.
La aplicación de cada una de las especies anteriormente mencionada, pueden ser resumidos en la práctica peruana de acuerdo a los siguientes casos:
| CASO | PRINCIPALES TÁCTICAS DE GUERRILLA EN PERÚ |
| 1 | Recusaciones infundadas durante la etapa de conformación del Tribunal Arbitral. |
| 2 | Recusaciones por decisiones arbitrales, las cuales devienen en infundadas por la expresa prohibición contenida en la ley[5]. |
| 3 | Formulación de excepciones manifiestamente infundadas cuando existe la obligación del Tribunal Arbitral de resolver las mismas mediante un laudo parcial de jurisdicción o como cuestión previa[6]. |
| 4 | Demora o negativa de pago de los honorarios arbitrales para obligar a la contraparte a la subrogación o el archivo del proceso. |
| 5 | Ampliación de pretensiones o formulación de reconvenciones con la finalidad de lograr una reliquidación de honorarios arbitrales y ante la falta de pago de los mismos el archivo de dichas pretensiones y/o del proceso arbitral según sea el caso. |
| 6 | Reconsideraciones manifiestamente infundadas sobre decisiones arbitrales. |
| 7 | Demora en la remisión de medios probatorios solicitados de oficio. |
| 8 | Solicitudes de las partes para el otorgamiento de plazo adicional y/o excepcional para el cumplimiento de pagos o de los mandatos arbitrales, cuando existe conducta reiterada de incumplimiento dentro del proceso. |
| 9 | Constante variación del domicilio procesal de alguna de las partes con la finalidad de entorpecer la notificación de las decisiones arbitrales. |
| 10 | Interposición de cuestiones post laudarias manifiestamente improcedentes o infundadas con la finalidad de aletargar la efectividad del laudo emitido. |
Si bien es cierto, en la práctica internacional la presentación de hechos o pruebas falsas o inexactas para confundir y/o persuadir al Tribunal Arbitral hacia un determinado resultado, es considerado una táctica de guerrilla, en el Perú no son consideradas como tal.
En principio no es un ataque de hostigamiento sino es una conducta procesal deleznable cuyo fin no sólo es entorpecer el arbitraje sino sacar ventaja o lograr un determinado resultado contraviniendo no solo normas deontológicas sino legales, además de ello, porque faltar a la verdad es muy fácilmente detectable tras la contrastación de hechos y la confrontación de los mismos con los medios probatorios que puedan presentar las partes o requerir los árbitros de oficio.
III. ¿Qué deberían hacer los árbitros ante el empleo de una táctica de guerrilla?
Sencillamente, y siguiendo los consejos del General von Clausewitz, el Tribunal Arbitral debe “pulverizar el obstáculo sin destruir la máquina”[7], es decir, debe erradicar (cuando esto sea inmediatamente posible) la conducta indebida cuidando de afectar el correcto desarrollo del proceso arbitral, e incluso, cuidándose a sí mismo de incurrir en parcialidad ante un mal litigante.
Atendiendo a los casos señalados en el acápite anterior, proponemos las siguientes propuestas de solución:
| CASO | PROPUESTAS DE SOLUCIÓN PARA LAS TÁCTICAS DE GUERRILLA EN PERÚ |
|
1 |
Es difícil que el Tribunal Arbitral pueda realizar algo ya que formalmente el mismo todavía no existe, está aún conformándose, por lo que corresponderá a las propias partes (en el Convenio Arbitral o, de ser el caso, en el Reglamento Arbitral aplicable) establecer mecanismos para evitar que las mismas utilicen la Recusación como método de entorpecimiento al desarrollo del arbitraje.
En el caso peruano existen dos grandes tipos –por así decirlo– de arbitrajes, los llamados arbitrajes públicos (en donde participa el Estado como parte) y los arbitrajes privados (en donde participan únicamente privados), en atención a ellos son distintos los sujetos encargados de resolver el procedimiento recusatorio.
En los arbitrajes privados, conforme a ley[8] y dentro de esta etapa procesal, resuelven o bien los árbitros no recusados o bien la Cámara de Comercio de la localidad donde se desarrolla el arbitraje; mientras que en los arbitrajes públicos, conforme a ley[9] y en cualquier etapa del proceso, resuelve o bien el Centro Arbitral que administra el proceso o bien el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Esta pequeña/gran diferencia se traduce en tiempo muerto, toda vez que mientras que una Cámara de Comercio puede demorarse entre uno o dos meses en resolver, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, puede tardar en resolver entre seis u ocho meses. |
| 2 | A pesar de existir prohibición expresa, muchos malos litigantes intentan constantemente recusar a los árbitros por el contenido de sus decisiones, por lo que, nuevamente, las partes podrían establecer mecanismos de contrapeso al abuso del procedimiento recusatorio, de igual modo, los árbitros podrían meritar la conducta procesal de la parte al momento de resolver respecto a la condena de costos y costas, esto último lo analizaremos más adelante. |
| 3 | No existe mejor forma de corregir o desincentivar dicha conducta que establecer en el Acta de Instalación (o incluso mediante orden procesal posterior) plazos cortos para la resolución de dichas excepciones u objeciones al arbitraje, así como el uso de multas o reconocimiento de indemnizaciones ante el abuso de la figura. |
| 4 | La mejor forma de corregir o desincentivar dicha conducta es establecer en el Acta de Instalación (o incluso mediante orden procesal posterior) que la parte que cumpla con subrogarse en el pago de honorarios arbitrales ante la falta de pago de su contraparte, podrá repetir en el laudo arbitral la subrogación efectuada, así como la posibilidad de que los árbitros puedan establecer multas procesales en favor de la parte subrogada. |
| 5 | La práctica arbitral peruana ha sido muy pacífica al establecer la regla de que en caso de formulación de reconvención, los árbitros procedan a establecer liquidaciones separadas, esto con la finalidad que cada parte asuma el costo de las pretensiones que pone en conocimiento del Tribunal Arbitral y evitar así que por la falta de pago de alguna de ellas se archive todo el proceso, procediéndose únicamente a archivar las pretensiones de la parte que incumple con el pago de honorarios. |
| 6 | En virtud a que no puede limitarse el derecho de las partes a reconsiderar las resoluciones arbitrales emitidas, la mejor forma de corregir o desincentivar dicha conducta consiste en el establecimiento de multas procesales en favor de la parte perjudicada con la demora en el proceso arbitral, además de tener los árbitros la potestad de meritar la conducta procesal de la parte que usa y abusa de las reconsideraciones para prolongar indebidamente el proceso arbitral. |
| 7 | Corresponderá al Tribunal Arbitral evaluar si decide prescindir de la prueba de oficio solicitada, procediendo a meritar la conducta procesal de la parte incumplida, o si procede a solicitar colaboración judicial (cuando la prueba de oficio necesite ser actuada)[10] con la finalidad de que sea un juez quien ordene el cumplimiento a la otra parte.
A pesar de la buena simbiosis que vienen desarrollando los árbitros con los jueces peruanos, lo cierto es que esta medida puede ralentizar el proceso arbitral debido a la pesada carga procesal que tienen los jueces en el Poder Judicial, lo cual podría traducirse en un periodo (tal vez no de demora, pero sí de espera) de dos a cuatro meses. |
| 8 | La mejor forma de corregir o desincentivar dicha conducta consiste en denegarle el pedido de plazo adicional o excepcional a la parte que tiene antecedentes de incumplimiento de los mandatos arbitrales, y en el caso de pedidos reiterados, meritar la conducta procesal de dicha parte al momento de resolver, también es muy productiva para el desarrollo óptimo y célere del arbitraje, el uso de calendarios procesales[11] fijados por las partes con participación de los árbitros, aunque esta opción dependerá de cada caso en concreto. |
| 9 | La mejor forma de corregir o desincentivar dicha conducta consiste en establecer en el Acta de Instalación (o incluso mediante orden procesal posterior) la posibilidad de notificación mediante correo electrónico, o la necesidad de establecer los domicilios procesales dentro del radio urbano de la sede arbitral o la posibilidad de notificación bajo puerta cuando la parte no se encuentra para ser notificada presencialmente. |
| 10 | En virtud a que no puede limitarse el derecho de las partes a solicitar una cuestión post laudaria (rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo), la mejor forma de corregir o desincentivar dicha conducta consiste en el establecimiento de multas procesales en favor de la parte perjudicada con la demora en el proceso arbitral, multa que deberá establecerse en la resolución que resuelve el pedido post laudario solicitado, cuando dicho pedido sea manifiestamente infundado y tenga por fin aletargar la efectividad del cumplimiento de los mandatos contenidos en el laudo arbitral. |
IV. La sanción a las tácticas de guerrilla en la condena de costos y costas arbitrales
En el caso peruano[12], cuya práctica no se encuentra muy alejada de la realidad internacional[13], los árbitros tienen la potestad de meritar la conducta procesal[14] de las partes y premiar o castigar dicha conducta al momento de resolver sobre la asunción de costos y costas procesales[15].
Con lo cual, los árbitros poseen una herramienta de desincentivo e incentivo para corregir o mantener determinadas conductas dentro del desarrollo del proceso arbitral.
Otra opción que puede utilizarse en el arbitraje es la implementación de sanciones pecuniarias (multas), las cuales son una tipo de castigo que puede utilizar el árbitro dentro del proceso arbitral cuando existen malas partes que usan tácticas de guerrilla. Obviamente, esta potestad de los árbitros sólo podría ser ejercida cuando las partes regulan un procedimiento de sanción de la conducta de mala fe en el arbitraje o cuando el reglamento arbitral aplicable lo permite.
Como referíamos en el caso Essar v. Norscot, una táctica de guerrilla efectivamente puede ser castigada con el cargo adicional en los gastos arbitrales o costos del mismo a cargo de la parte que propicio dicha conducta.
V. ¿Tácticas de guerrilla al interior del Tribunal Arbitral?
Las partes no son las únicas que pueden promover tácticas de guerrilla sino también los propios árbitros, estas se materializan a través de acciones que atentan contra el orden, la celeridad y la claridad de las deliberaciones arbitrales, con la anticipación de la decisión a la parte que lo designó, con la hostilidad del árbitro frente a los abogados o testigos de la parte que no lo designó.
Estas prácticas dentro del Tribunal Arbitral, socavan en mayor grado el arbitraje ya que son los propios árbitros los cuales deben de guiar el proceso arbitral de manera proba y no perjudicar las actuaciones arbitrales.
Los árbitros parcializados también pueden involucrarse en tácticas de demora al ignorar las notificaciones de escritos, no prepararse adecuadamente (de manera deliberada) para las audiencias arbitrales o, en general, no colaborar con sus co-árbitros[16].
Ante ello la solución la pueden adoptar las propias partes (removiendo al árbitro guerrillero) y también los demás miembros del Tribunal Arbitral (tomando la decisión en mayoría).
VI. Conclusiones
Las tácticas de guerrilla, son variopintas y pueden ser utilizadas de distinta forma dentro del desarrollo de un proceso arbitral, nuestra propuesta al respecto implica árbitros proactivos que vean la conducta y tomen las medidas necesarias para desincentivarla lo más pronto posible con la finalidad de que no se afecte el desarrollo ordinario del proceso arbitral, ello sin perjuicio de que la parte proactiva o afectada también lo requiera.
Nuestra propuesta también va dirigida a promover la regulación a nivel contractual (convenio arbitral), nivel procesal (acta de instalación o reglamento arbitral aplicable) e incluso legal, la potestad de los árbitros de aplicar sanciones pecuniarias ante el empleo de tácticas de guerrillas, las mismas que deberían considerarse en la condena de costos y costas arbitrales.
* Gianfranco Ferruzo es abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con estudios de especialización en Arbitraje Comercial e Inversiones por la Universidad de Lima y Arbitraje en Contratación Pública por la Universidad ESAN, con práctica legal tanto en derecho privado como en derecho público, actualmente se desempeña como Socio del Estudio C & C Abogados.
** Bryan Cillóniz es Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con estudios de especialización en Arbitraje Comercial Nacional e Internacional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y con Estudios de Especialización en Políticas de Competencia, Propiedad Intelectual y Derecho del Consumidor por la Escuela Nacional del INDECOPI, con práctica legal en derecho privado y público, actualmente se desempeña como Asociado del Estudio C & C Abogados.
[1] HORVATH, Günther y NEIL, Amanda. “Guerrilla Tactics in International Arbitration”. J. Romesh Weeramantry and Jhon Choong (eds.), “Asian Dispute Review (Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), Volume 2017 issue 3”, pp. 131.
[2] HORVATH, Günther y NEIL, Amanda: “Op. Cit.”, pp. 131.
[3] Véase el artículo 103° de la Constitución Política del Perú, de igual modo, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil Peruano.
[4] RUBIO CORREA, Marcial: “El título preliminar del Código Civil”, 10ma. Ed., Fondo Editorial PUCP, Lima, 2008, p. 25.
[5] Véase el numeral 5 del artículo 29° del Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
[6] Cabe la posibilidad de que las partes (en el Acta de Instalación o según así se haya establecido en el Reglamento Arbitral aplicable) hayan establecido que las excepciones u objeciones al arbitraje deban resolverse mediante un laudo parcial (laudo de jurisdicción) o como cuestión previa y no en el laudo arbitral (final) como lo establece el numeral 4 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje.
[7] VON CLAUSEWITZ, Karl: “De la guerra”, 1ra. Ed. Elect., s.n.t., Librodot, 2002, p. 50.
[8] Véase el artículo 29° del Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
[9] Véase el literal m) del artículo 52° de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
De igual modo, véase la Directiva N° 014-2017-OSCE/CD que regula el procedimiento recusatorio en los arbitrajes ad hoc en materia de contratación pública y en los arbitrajes administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.
[10] Véase el artículo 45° del Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
[11] COMISIÓN DE ARBITRAJE Y ADR DE LA CCI: “Informe: Control del tiempo y de los costos en el arbitraje”, 2da. Ed., Cámara de Comercio Internacional, Francia, 2014, p. 11.
[12] Véase el numeral 1 del artículo 73° del Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
[13] A modo de ejemplo, véase Párrafo 7 del Anexo a las Reglas de la London Court of International Arbitration (LCIA), así como el artículo 18.6 del precitado reglamento. De igual modo, véase el literal c) de la Directriz N° 26 de las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional
[14] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: “Jurisdicción y arbitraje”. 2da. Ed., Fondo Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 256
[15] EZCURRA RIVERO, Huáscar Alfonso: “Asunción o distribución de costos”. En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo: “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I”. 1ra. Ed., Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 812.
[16] HORVATH, Günther. “Tactics in Arbitration, an Ethical Battle: Is There Need for Universal Code of Ethics?”, Austrian Yearbook on International Arbitration, 2011, pp. 311-312
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