[Conversación entre Fernando Cuadros,
Christian Sánchez y Willman Meléndez*]
En Lima, el 24 de junio de 2020, se desarrolló una charla sobre relaciones laborales y el Covid-19 entre Fernando Cuadros, Christian Sánchez y Willman Meléndez, todos destacados especialistas en Derecho Laboral. Dada su especial relevancia, y gracias a la gentileza de MELENDEZLAB, IUS 360° comparte la transcripción de la referida conversación.
Meléndez: Christian y Fernando, gracias por aceptar esta invitación para poder conversar sobre las relaciones laborales en el contexto de esta pandemia y la normativa del día de hoy: DU 72-2020 y DS 15-2020-TR.
Cuadros: Gracias por la invitación Willman. Un gusto poder conversar sobre estos temas.
Sánchez: Grata oportunidad, amigos.
Meléndez: Entremos en calor, el DU 72-2020 y el DS 15-2020-TR, publicados hoy, impactan en la suspensión perfecta de labores regulada en el DU 38-2020 y el DS 11-2020-TR, a los cuales modifican, respectivamente; ahondando en ello el DU 72-2020 regula la denominada “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”, beneficio social [en el sentido estricto del término] creado para el soporte del trabajador, cuyo empleador hubiera optado por la suspensión perfecta de labores, inicialmente, en el contexto del DU 38-2020; pues bien, tal beneficio ha sido regulado hoy por el DU 72-2020 para precisar los supuestos en que no corresponde su otorgamiento o beneficio.
Así, se ha precisado que no será aplicable para aquellos trabajadores cuyo hogar, según la información del Registro Nacional para medidas COVID-19 al que hace referencia el Decreto de Urgencia No. 052-2020, sea beneficiario de alguno de los subsidios monetarios a los que hace referencia el artículo 2 de dicho Decreto de Urgencia, así como el artículo 2 del Decreto de Urgencia No. 027-2020, complementado por el Decreto de Urgencia No. 044-2020, el artículo 3 del Decreto de Urgencia No. 033-2020 y el artículo 2 del Decreto de Urgencia No. 042-2020.
Cuadros: ¡De acuerdo! Es un tema trascendental en materia laboral y social.
Sánchez: Sí, es trascendental, no obstante, yo criticaría que las normas sufran cambios repentinos y constantes en tan poco tiempo lo que revela una suerte de ensayo y error.
Meléndez: efectivamente, ahondemos en las normas de hoy, el beneficio en mención ha sido regulado o modificado por el DU 72-2020 para precisar los supuestos en que no corresponde su otorgamiento o beneficio. Así, ha apuntalado que no será aplicable para aquellos trabajadores cuyo hogar, según la información del Registro Nacional para medidas COVID-19, sea beneficiario de alguno de los subsidios monetarios decretados. Claramente la razón es evitar un doble beneficio.
Sánchez: Mi primera observación es desde la equidad: no es lo mismo otorgar un subsidio de casi un tercio de la remuneración a personas que se encuentra en situaciones objetivamente distintas como por ejemplo un trabajador con carga familiar respecto de otro que no la tiene, o una trabajadora con hijos junto con un trabajador que no los tiene, al parecer la equidad ha desparecido de la política pública.
Meléndez: Fernando, qué opinión te merece la regulación, en clave negativa, del beneficio “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” en el DU 72-2020; entendiendo sus cimientos orientados a evitar la doble percepción de subsidios por parte del Estado.
Cuadros: El referido subsidio se aplicaba inicialmente solo a trabajadores de microempresas, bajo el régimen laboral especial, que estén en suspensión perfecta de labores y ganen hasta S/ 2 400; pero ahora se ha extendido a los trabajadores de las pequeñas empresas (empresas con hasta 100 trabajadores). No obstante, sigue siendo insuficiente en cuantía (S/ 760) y cobertura (máximo por 3 meses y solo para MYPEs). La verdad, considero que nunca se debió permitir el uso de la suspensión perfecta de labores en el actual contexto porque deja a los trabajadores sin ingresos laborales o disminuidos significativamente, y los obliga a salir a buscar ingresos, incumpliendo la cuarentena y arriesgándose a contagiarse de Covid-19.
W Meléndez: Posteriormente, en su Tercera Disposición Complementario Final precisa que la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” alcanza a aquellos trabajadores que hayan sido notificados con una resolución que apruebe la suspensión perfecta de labores previo a la entrada en vigencia del presente decreto de urgencia. Esta no es una novedad, pero si tomamos en consideración que la tendencia ha sido ir anunciando e informando de solicitudes negativas, entonces, este DU 72-2020, que básicamente regula un subsidio para el trabajador suspendido, no sería de mayor trascendencia pragmática. ¿Sería una medida meramente retórica?
Sánchez: En efecto, además, pierde de vista las diferentes situaciones objetivas en las que se encuentran los trabajadores y trabajadoras
Cuadros: Para ser relevante debería alcanzar a ellos [trabajadores en suspensiones previas]; pero también a los nuevos casos que se generen, sino sería absurdo.
Meléndez: bajo estas premisas, resultaría necesario, entonces, evaluar la situación en concreto, a fin de determinar si corresponde o no la percepción de más de un subsidio, antes que erigir como regla general la prohibición de doble percepción.
Sánchez: Y, por cierto, no hay que perder de vista las diferentes situaciones de las empresas.
Cuadros: Otro problema es que la gran mayoría de trabajadores ya están en suspensión perfecta de labores de facto, pero aún no tienen resolución oficial. No tendrían por qué quedarse sin acceso al subsidio.
Meléndez: De acuerdo con ambos. Fernando, ya que mencionas los nuevos casos, el DS 15-2020-TR, en sus modificaciones al DS 11-2020-TR, ha flexibilizado algunos asuntos; ¿hablamos de algo al respecto?
Sánchez: Con la medida que se ha dictado para las empresas de hasta cien trabajadores, se presume sin justificación alguna que el no registrar ventas en el mes previo a la solicitud revela necesariamente una situación económico financiera grave, asumiendo que la única medida a adoptar es la suspensión perfecta.
Es decir, la verificación de solo dos criterios que son ventas cero y cien trabajadores, nos lleva a presumir sin mayores argumentos que no hay medidas alternativas, si no únicamente la suspensión perfecta, cuando una cosa no se deriva necesariamente de la otra, una suerte de non sequitur.
Cuadros: Ahora será aún más fácil para las empresas acceder a la suspensión perfecta de labores. Prácticamente bastará con tener ventas iguales a S/ 0 en el mes anterior a la aplicación (la gran mayoría estuvo paralizada) o poseer una planilla con hasta 100 trabajadores (también la gran mayoría).
Meléndez: El sistema regula la aprobación automática, todas estas cuestiones tendrían efectos retroactivos en caso se declare improcedente o infundada la medida; mientras tanto, es interesante cuestionarnos si ¿deberíamos entender que, por la aprobación automática, se adquiere el subsidio de modo inmediato?
Sánchez: Lo regulado es casi una aprobación automática. Para mí, un abuso de poder.
Meléndez: Seamos propositivos, ¿alguna idea?
Cuadros: Yo soy más partidario de implementar un esquema de subsidios parciales a las planillas de las micro, pequeñas y medianas empresas formales que no estén operando por la cuarentena: subsidio de 80% de la planilla para microempresas, 60% para pequeñas empresas y 50% para empresas medianas. Ello complementado con los recursos baratos de “Reactiva Perú” para el pago de obligaciones laborales y otras, pero focalizados en el segmento de micro, pequeñas y medianas empresas que no estén operando durante la cuarentena. Y dichos beneficios deberían ser otorgados con la condición de no despedir ni dejar de renovar contratos a ningún trabajador. Es la única vía real para no afectar los empleos formales y cumplir la cuarentena por parte del sector formal.
Meléndez: este punto no mereció regulación expresa, hasta ahora no la ha tenido.
Sánchez: No me opongo a los subsidios, pero quiero anotar que ellos se hubieran complementado mejor con un seguro por desempleo que es una mejor herramienta para distribuir socialmente un riesgo e introducir criterios de solidaridad y equidad.
Meléndez: se mencionó en alguna entrevista por la titular del sector; pero no se ha concretado una regulación.
Por otro lado, anotando el asunto de “Reactiva Perú”, si revisamos las noticias de los beneficiarios, una de las críticas que se hacen es que muchos habían despedido trabajadores o procedido a suspenderlos de modo perfecto.
Por su naturaleza, parece incompatible percibir el crédito barato y proceder de estos modos.
Sánchez: Otra inequidad, básicamente se han financiado despidos o incentivos por renuncia que en este escenario son casi lo mismo.
Consideremos algo, qué empresa no registró ventas iguales a cero, solo las que realizaban servicios esenciales.
Meléndez: efectivamente, recuerdo, Fernando, que hablé contigo sobre una fórmula contenida en el DS 11-2020-TR, ubicaba en el anexo y que yo leía como una excepción -en el mejor escenario, pues consideraba que no era parte del cuerpo normativo del reglamento-, tú me decías, intuitivamente, que esa sería la regla general. Bueno, tal vez no lo fue antes, pero con esta regulación, ¿estamos viendo la materialización de tus presagios?
Cuadros: Creo que sí; pero, en realidad, lo que terminará garantizando el acceso de la mayoría de empresas solicitantes a la suspensión perfecta de labores es el silencio administrativo positivo. Es imposible que en 30 días menos de 700 inspectores laborales a nivel nacional puedan revisar más de 30 mil solicitudes de suspensión perfecta para más de 300 mil trabajadores.
Meléndez: Los empleadores también se habrían visto afectados: existen severas críticas a las resoluciones de primera o única instancia, principalmente por defectos de motivación: algunas mencionan que la medida no procede según lo indicado en el informe de verificación, pero este no se adjunta. Entiendo que, a la fecha, este defecto, en algunos casos puntuales, se ha subsanado.
En lo político, al parecer el apuro, eventualmente, está llevando a la AAT a cometer defectos formales que generarán amplias demandas contencioso administrativas. Un duro golpe a la gestión sin dudas.
Sánchez: No olvidemos que los trabajadores del grupo de riesgo han sido víctimas de una medida inconstitucional: si deciden ir a trabajar porque se cierne sobre ellos una suspensión perfecta se ven obligados a firmar una declaración jurada en la que «liberan» al empleador de responsabilidad si se contagian y ven afectada su salud o incluso la vida, es retroceder en el tiempo hasta antes del surgimiento del derecho del trabajo.
Cuadros: De acuerdo, eso es una aberración, un despropósito.
Meléndez: Sin embargo, los civilistas han relativizado los efectos de esta declaración jurada, pues entienden que ello no impide la acción de los daños ocasionados por la exposición a los factores de riesgo, en una lógica muy similar a nuestra axiología, cuando hablamos de irrenunciabilidad o de modo más moderno, indisponibilidad.
Sánchez: En países como España se contrataron trabajadores interinos (temporales) para asumir la carga previsible que se iba a generar, aún así no se dieron abasto, acá no han hecho nada aparecido, obligando a los inspectores a hacer cosas que no deberían hacer y dejando de hacer lo que deben, el resultado es la indefensión de los trabajadores y posiblemente miles de silencios administrativos positivos.
Meléndez: y ahora se regula el subsidio en una clave negativa en cuanto a sus beneficiarios. Pero, ¿cuál es la data que soporta ello? Al parecer, es una regulación ajena a los efectos que declara en la realidad.
Cuadros: Veo como único «sustento» privilegiar el ahorro público por encima del desastre social.
Sánchez: De acuerdo, al parecer hay muchas malas razones, argumentos débiles y una absoluta inequidad.
Sánchez: Sí, hay argumentos para cuestionarla, pero se tendrá que acceder a la justicia y se generará un conflicto, en este contexto no es lo razonable ni aconsejable.
Lo que observo son marchas y contramarchas, retrocesos que revelan una política errática e inequitativa.
Meléndez: En tu calidad de ex Ministro, conoces muy bien los debates políticos del gobierno: ¿Era lógico solicitar la contratación de personal bajo los mecanismos de descentralización productiva y así brindar mayores posibilidades operativas a la inspección?
Sánchez: Las autoridades responden al interés general y hacia él deben apuntar sus decisiones, al aparecer no tuvieron en cuenta esa directriz.
Cuadros: Pensando en soluciones, lamentablemente el Perú aún no está en condiciones de implementar un seguro de desempleo por sus elevados niveles de informalidad laboral, lo que nos lleva a otro gran problema. La insuficiencia en cuantía y cobertura de los S/ 760 otorgados por única vez vía bonos a parte de los trabajadores informales. Parece que el Ejecutivo se olvidó que tenemos más de 10 millones de trabajadores que laboran como independientes precarios, asalariados informales o trabajadoras del hogar; y que la canasta básica de consumo familiar es de S/1500 a nivel nacional. Por lo que se les debió entregar un bono mensual de S/ 1000 para evitar que incumplan la cuarentena saliendo a trabajar, con todo lo que ello implica.
Meléndez: Algo obvio, además. Fernando, ya que lo mencionas, ¿por qué no se reguló hasta ahora un apoyo financiero abaratado al independiente? Ya vimos que se hizo al que factura, al generador de rentas de tercera; pero cuál sería la lógica que soporta exceptuar de ese beneficio al independiente generador de renta de cuarta. ¿Será acaso que se considera con menos posibilidades de garantizar el crédito?
Cuadros: El bono mensual de S/ 1000 se debió otorgar a todas aquellas personas mayores de edad sin un ingreso formal durante la cuarentena, sean dependientes o independientes.
Sánchez: El Perú ha asumido compromisos internacionales, uno de ellos es el seguro por desempleo, creo que este es viable y en este contexto puede complementarse con subsidios, los seguros son técnicas que introducen criterios de solidaridad y equidad, la CTS ha mostrado sus limitaciones, no forma parte de un sistema de protección que debería estar integrado dentro de la seguridad social, es un rezago de medidas individualistas y aisladas para proteger una contingencia que repito debería estar dentro de la seguridad social.
Cuadros: Hay un compromiso internacional inaplicable desde mi punto de vista en nuestra realidad actual. Por eso debería fortalecerse la CTS en general hasta que se den las condiciones para contar con un verdadero seguro de desempleo. Mientras tanto, creo que la opción más viable es el subsidio directo a la planilla mientras dure la paralización.
Meléndez: El asunto, parece, no reviste debate. Por otro lado, el DS 15-2020-TR califica como facultativa la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia No. 038-2020, es decir las que resulten necesarias, a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores. Esto no es otra cosa que los paliativos, los que en buena cuenta desaparecerán en la práctica, bajo esta nueva formulación, pasando a ser la regla pragmática general la decisión unilateral del empleador.
Sánchez: Tratar como iguales a los diferentes es todo lo contrario a lo que debe hacer el estado constitucional de derecho.
Meléndez: ¿es una manifiesta inconstitucionalidad?
Sánchez: No dudo.
Meléndez: vuelvo sobre el DS 15-2020-TR; concretamente, sobre el grupo de riesgo. Con anterioridad, se había debatido sobre si se puede o no incluir a los que lo conforman en la medida de suspensión perfecta de labores. La Autoridad Administrativa de Trabajo no tiene dudas. El DS 15-2020-TR parece fortalecer la protección al grupo de riesgo, pero en una clave ambigua que tras una doble lectura nos hace notar que lo que se ha regulado de modo expreso es la aplicación de la suspensión perfecta de labores a los pertenecientes a este grupo; ello tras leer con cuidado la remisión al artículo 4 del DS ya modificado, que nos lleva a la siguiente regla: los empleadores que se vean imposibilitados de aplicar trabajo remoto u otorgar licencia con goce sujeta a compensación, mientras dure la emergencia sanitaria, a razón de que los trabajadores pertenecen a un grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneración, encuadrándose expresamente a la suspensión en ellas.
Melendez: Lo anterior es prácticamente fáctico, una pregunta ajena a ello, pero igual de importante es que los gremios están inactivos de ambos lados, ¿qué sucede?
Sánchez: Las organizaciones de los trabajadores están debilitadas, siendo una responsabilidad del estado promoverlas. Es otro mandato constitucional incumplido. La promoción de la libertad sindical, en general, está ausente, no se comprende la necesidad de hacer efectivo ese mandato, incluso la necesidad práctica, ¿no era mejor contar con trabajadores organizados para fortalecer la seguridad y salud en el trabajo? ¿No es mejor que los trabajadores organizados hagan valer sus derechos a proteger su seguridad y salud? Incluso se perdió una gran oportunidad con los trabajadores del servicio de delivery, en lugar de promover su organización se les otorgó protecciones mínimas sin fomentar su organización para su defensa y protección, incluso se abandonó su calificación como trabajadores asalariados.
Meléndez: Lo objetivo está ausente, entonces, ¿quién verifica ello?
Cuadros: ¡Así es! Es evidente, porque no hay equilibrio en la mesa laboral. Hace varias décadas, con honrosas excepciones.
Observo principalmente debilidad institucional en las organizaciones de trabajadores, al menos en la mayoría. Sólo 6% de trabajadores formales privados está afiliado a un sindicato y 16% en el sector público. El uso intensivo y desnaturalizado de la contratación temporal es el principal enemigo de la afiliación sindical, entre otros factores.
Sánchez: Poner por encima de los valores constitucionales cuestiones ideológicas es más que discutible en el estado constitucional de derecho, creo que se ha prescindido de los deberes de protección y fomento que asume el Estado.
Meléndez: Finalmente, indica la norma del día que en el marco de la verificación, la inspección reporta lo hallado, que incluye lo siguiente:
“Cuando sea exigible, la verificación de si el empleador procuró la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.”
¿Notaron al igual que yo la frase “cuando sea exigible”? Es decir, los mecanismos paliativos han dejado de ser vinculantes, al menos como regla general.
Sánchez: Yo diría que la salud, la educación y el trabajo exigen niveles de óptimos de cumplimiento, garantía y protección, son valores de nuestro estado constitucional que se encuentran históricamente defraudados.
Algunos siguen viendo estos derechos como normas «programáticas», sin percibir que como derechos fundamentales muchos de ellos generan deberes y obligaciones claras de cumplimiento.
También diría que si la salud entra obligatoriamente en la agenda pública, así como el trabajo y la seguridad social, espero que podamos completar el discurso de los derechos incluyéndolos en lo que han llamado la “nueva convivencia”, no es posible una nueva convivencia sin trabajo decente.
Meléndez: Muchas gracias Fernando y Christian, espero que esta sea la primera de muchas conversaciones y sobre todo, que sea del gusto del lector.
(*) Los interlocutores son, principalmente, amigos usando parte de su tiempo hablando de lo que les gusta, pero podríamos decir que hay verosimilitud en lo que se dice, pues lo que les gusta es de lo que andan hablando. Christian (ex Ministro de Trabajo), Fernando (Ex Vice de Empleo) y Willman (Ex Jefe de Asesoría Jurídica)
